Revisionen zu Sicherungsverwahrung, Tatmehrheit und Anwendung des §243 Nr.2 StGB

In der Strafsache gegen

1. ███ ██████████████, Angestellten Günter ██, geboren am █, 2. den landwirtschaftlichen ████████ █████ █ Heinz ██████, geboren am █, beide zur Zeit in ██████████████████, wegen schweren Diebstahls i. R.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 18. Oktober 1955 in der Sitzung vom 25. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. ███████████████████, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ ███ der Geschäftsstelle,

I. Die Revision des Angeklagten Günter ██ gegen das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 7. April 1955 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten Heinz ██████ wird das vorgenannte Urteil, auch soweit es den Angeklagten Günter ██████ betrifft,

1) im Schuldspruch dahin geändert, dass beide Angeklagten im Falle ██████████ (C III 2 der Urteilsgründe) eines einfachen Diebstahls i. R. schuldig sind,

2) mit den Feststellungen aufgehoben a) in vollem Umfang zu den Fällen ████████████████ (C III 1) und ████████████████ (C III 2), b) im Übrigen im Strafaussprach und im Gesamtstrafaussprach einschließlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten Heinz ██, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten als gefährliche Gewohnheitsverbrecher zu Zuchthausstrafen verurteilt:

den Angeklagten Günter ███ wegen schweren Diebstahls i. R. in vier Fällen, den Angeklagten Heinz ██████ wegen schweren Diebstahls i. R. in vier Fällen und wegen █████ █████████ Diebstahls, jeweils begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, sowie wegen Pfandbruchs.

Gegen beide Angeklagte hat sie ferner die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Seine ursprünglich in vollem Umfang eingelegte Revision hat Günter ███████ nachträglich dahin eingeschränkt, dass sie sich nur gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung richtet.

Der Angeklagte Heinz ██ hat in vollem Umfang Revision eingelegt; er rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I.

Die Beschränkung des Rechtsmittels des Angeklagten Günter ███████ auf die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist an sich zulässig, da deren Aufhebung nur mit der Begründung verlangt wird, dass die öffentliche Sicherheit diese Maßnahme nicht erfordere (§ 42e StGB), und daher kein untrennbarer Zusammenhang zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung besteht (BGHSt 7, 102). Es ist aber sachlich nicht gerechtfertigt. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB einwandfrei festgestellt. Insbesondere hat es auch die Notwendigkeit der Sicherungsverwahrung unter sorgfältiger Würdigung des Vorlebens des Angeklagten damit begründet, dass nach seiner Überzeugung der Angeklagte auch nach der Verbüßung der jetzt verhängten Freiheitsstrafe wegen seines in früher Jugend bereits hervorgetretenen und seither trotz wiederholter Strafen immer wieder betätigten Hanges zur Begehung schwerer Eigentumsverletzungen die öffentliche Sicherheit gefährde. Dabei hat es erkennbar auch die Jugend des 1926 geborenen Angeklagten mit erwogen und die Sicherungsverwahrung für die einzige noch mögliche Schutzmaßnahme angesehen. Es ist im vorliegenden Falle kein Rechtsfehler, dass es dabei nicht noch ausdrücklich auf die Frage eingegangen ist, ob durch Stellung des Angeklagten unter Polizeiaufsicht ein hinreichender Schutz gewährleistet würde.

Über die Anrechnung der während dieses Rechtszuges erlittenen Untersuchungshaft hat das Landgericht mit zu entscheiden, weil der Strafaussprach, wie unter II ausgeführt, aufgehoben wird.

II.

1) Die Revision des Angeklagten Heinz ████████████████ stützt sich auf Verfahrensrügen allein damit, dass die Strafkammer § 74 StGB angewendet habe, ohne zu prüfen, ob insoweit einheitlicher Vorsatz gegeben war; damit habe das Gericht seine Aufklärungspflicht verletzt. Sie gibt aber nicht an, auf welchem Wege das Gericht die weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel es dazu hätte benutzen müssen; daher ist sie unzulässig (BGHSt 2, 168).

Dagegen ist die Sachrüge der Verletzung des § 74 StGB gerechtfertigt. Beide Angeklagten hatten für die Nacht vom 25./26. Februar 1954 verabredet, bei dem Schrotthändler █████████████████ und dem Textilkaufmann █████████████████ (UA 22) einzubrechen. Nach den insoweit fehlerfreien Feststellungen des Landgerichts haben sie dann auch in dieser Nacht auf dem ████████████ Lagerplatz und in den Geschäftsräumen gemeinsam mittels Einbruchs und Einsteigens fremde Sachen gestohlen und sich dadurch nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB strafbar gemacht. Das Landgericht hat diese beiden Verbrechen ohne weitere Begründung als zwei selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB bestraft. Es ist nicht zu erkennen, ob die Strafkammer, wozu der Sachverhalt Veranlassung gab, geprüft hat, ob in diesen Fällen Tatmehrheit oder eine fortgesetzte Handlung vorliegt. Wenn sie nicht die Überzeugung gewinnen konnte, dass Gesamtvorsatz vorlag, so musste es allerdings bei der Regel verbleiben, dass mehrere strafbare Handlungen die Tatbestände mehrerer selbständiger Straftaten erfüllen (vgl. OLG Bamberg HESt 1, 258; RG HRR 1940, 181; ebenso auch die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtshofs 3 StR 50/50 vom 9. Februar 1951, 4 StR 727/53 vom 21. Januar 1954 und 3 StR 214/55 vom 3. August 1955). Nachdem die Strafkammer aber zunächst den Gesamtvorsatz des Angeklagten festgestellt hatte, musste sie solche Tatumstände, die sie hinderten, eine fortgesetzte Handlung anzunehmen, ausdrücklich anführen. Als solcher Umstand könnte es z. B. in Betracht kommen, wenn die Angeklagten ihren Vorsatz, auch noch bei ███████████████████ einzubrechen, aufgegeben hätten, als sie unvermutet auf den Personenkraftwagen des Vertreters ██ ████ stießen und beschlossen, mit diesem ██████████████ (UA 23). Da Heinz ██████ von der Polizei gesucht wurde und sich der von der Staatsanwaltschaft in Wuppertal bearbeiteten Strafverfolgung wegen seiner Diebstähle zum Nachteil seines Schwagers entziehen wollte (UA 20/21), wäre es möglich, dass die Angeklagten den Wagen ███ in der Absicht, damit Wuppertal sofort zu verlassen, in Gang zu setzen versuchten. Dann hätten sie den ursprünglichen Plan, auch noch bei ██████ einzubrechen, aufgegeben; der später doch dort ausgeführte Einbruchsdiebstahl würde auf einem neuen selbständigen Entschluss beruhen und seine Ausführung nach § 74 StGB zu behandeln sein. Wollten sie aber etwa mit dem Wagen in die Sonnbornerstraße fahren und mit ihm die Beute aus dem unverändert geplanten Einbruchsdiebstahl bei ███████ wegschaffen, so würde diese Straftat mit dem Einbruchsdiebstahl zum Nachteil ██████ eine fortgesetzte Handlung bilden. Dass die Strafkammer hierzu nicht die nötigen Feststellungen getroffen hat, beschwert den Angeklagten. Daher muss das Urteil im ████████████ aufgehoben werden, soweit es ihn in den Fällen ████████████████ C III 1 und C III 2 verurteilt.

2) Ferner ergab die allgemeine sachliche Nachprüfung, dass die Anwendung des § 243 Nr. 2 StGB auf den Fall ██████████████ fehlerhaft ist. Den auf einer Straße in Wuppertal abgestellten Personenkraftwagen ███ brachen die Angeklagten mit einem Meißel auf und ließen ihn etwa 100 m die abschüssige Straße hinablaufen, weil sie damit „fortfahren“, also ihn entwenden wollten. Da es ihnen aber nicht gelang, den Motor anzulassen, stiegen sie wieder aus und nahmen aus dem Fahrzeug eine lederne braune Tasche, die Polierringe im Werte von etwa 200 DM enthielt, und eine Wolldecke mit. Die Ringe warfen sie, weil sie sie nicht verwenden konnten, in die Wupper. Ein Personenkraftwagen ist zwar ein umschlossener Raum im Sinne des § 243 Nr. 2 StGB. Wird er selbst aber zunächst mittels Einbruchs gestohlen und erst hinterher nach Vollendung dieses Diebstahls sein Inhalt entwendet, so ist die ganze Tat nur als einfacher Diebstahl strafbar (BGH NJW 1952, 1184; BGHSt 5, 205). Das Gleiche gilt, wenn der Diebstahl des gewaltsam erbrochenen Wagens, wie hier, im Versuch stecken bleibt, und dann erst sein Inhalt gestohlen wird. Beide Angeklagten konnten daher in diesem Falle nur wegen einfachen Diebstahls i. R. bestraft werden. Insoweit kann das Revisionsgericht nach § 354 StPO den Schuldspruch ändern.

3) Da ferner die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Höhe der vom Landgericht für diese Straftat verhängten Einzelstrafe durch den Rechtsirrtum beeinflusst ist, kann das Urteil insoweit auch im Strafaussprach nicht bestehen bleiben. Aber auch zu den Straftaten, die Heinz ██████ nach den Feststellungen des Landgerichts allein begangen hat, muss das Urteil im Strafaussprach aufgehoben werden, weil die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass es bei der Strafzumessung die Höhe der jetzt aufgehobenen Bestrafungen wegen der gemeinschaftlich mit Günter █████ begangenen Rückfalldiebstähle berücksichtigt hat. Entsprechendes gilt für die Anordnung der Sicherungsverwahrung.

4) Das Urteil gegen den Angeklagten Günter █████ wegen der gemeinschaftlich begangenen Diebstähle beruht auf den gleichen Rechtsfehlern wie das gegen Heinz ██████. Auch die Strafe wegen des von ihm allein begangenen schweren Diebstahls i. R. zum Nachteil des Vertreters Windheim und die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen ihn können beeinflusst sein durch die jetzt aufgehobenen Bestrafungen. Nach § 357 StPO muss daher in entsprechendem Umfang auch zu seinen Gunsten erkannt werden.

5) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird darauf hingewiesen, dass bei der Einbeziehung einer durch früheres Urteil bereits erkannten Gesamtstrafe nach § 79 StGB die Gesamtstrafe aus allen sowohl den früheren wie den jetzt neu verwirkten Einzelstrafen zu bilden ist (RGSt 25, 297; 44, 350). Über das Maß der aus diesen Elementen zu bildenden Gesamtstrafe hat der Tatrichter Erwägungen anzustellen und die für die Strafzumessung in diesem Sinne maßgeblichen Gründe in dem Urteil anzugeben (BGH NJW 1953, 1360). Diesem Erfordernis genügen die Urteilsgründe hinsichtlich der „unter Aufrechnung“ der früher gegen Heinz ██████ vom Schöffengericht III in Wuppertal erkannten Gesamtstrafe von einem Jahr fünf Monaten Gefängnis nicht, da sie weder die damals verwirkten Einzelstrafen nennen, noch ergeben, in welcher Höhe die damalige Gesamtstrafe bereits verbüßt war. Für ihre Neufestsetzung sei noch darauf hingewiesen, dass die bisherige Gesamtstrafe zwar nach § 358 Abs. 2 StPO nicht überschritten, wohl aber erreicht werden darf, auch wenn die Straftat zum Nachteil ███████ ██ nur als einfacher Diebstahl bestraft wird (BGH 5 StR 688/54 vom 1. Februar 1955; RGSt 53, 164).

Bundesrichter Dr. Arndt Dr. Moericke Werner ist erkrankt und an der Unterschrift verhindert.