Revision zu gemeinschaftlichem schweren Diebstahl: Aufhebung von Fall 9 wegen unzureichender Einbruchs-Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kellner Kurt ██ aus ██, geboren am █████ 1930 in ██, 2.) den Fleischergesellen Willi ██████████████ aus █████, geboren am ██████ 1929,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfalle

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten █████████ und ███ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 28. August 1954 samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Angeklagten ███ und █████████ im Falle 9 (Wegnahme aus einem Altwarengeschäft) verurteilt worden sind, 2.) in den Gesamtstrafaussprüchen und in Bezug auf den Beschwerdeführer ███ auch in den übrigen Strafaussprüchen.

Die weitergehenden Revisionen beider Beschwerdeführer werden verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ██ ███ ist „wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zehn Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls im Rückfalle“ zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren, und der Angeklagte █████████ ist „wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen“ zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

I. Gegen dieses Urteil haben die beiden genannten Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle Revisionen eingelegt.

1.) Der Beschwerdeführer ██████████ hat die Revisionsrechtfertigung auf verschiedene Einzelpunkte „beschränkt“. Unter anderem wendet er sich mit der Sachrüge auch gegen die Ablehnung der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs. Da diese Frage von der Beurteilung der einzelnen Schuldaussprüche aber nicht zu trennen ist, richtet sich die Revision in Wahrheit gegen das Urteil in seinem ganzen Umfange.

2.) Die Revisionsbegründung des dem Angeklagten ██ beigeordneten Pflichtverteidigers greift lediglich die Verurteilungen in den Fällen 8 und 9 an; auch der Antrag erfaßt nur „zwei Fälle“. Da der Verteidiger zu einer Beschränkung der Revision keine Vollmacht nachgewiesen hat, ist die Beschränkung unzulässig; jedoch fehlt es in Bezug auf den Fall 10 an einer Begründung für die vom Angeklagten unbeschränkt eingelegte, mithin auch gegen diesen Fall gerichtete Revision. Insoweit war sie daher als unzulässig zu verwerfen (vgl. u. a. BGH in 2 StR 272/51 vom 5. 10. 1951 = LM Nr. 1 zu § 302 StPO; StR 190/52 vom 8. 5. 1953).

II. 1.) Verfahrensbeschwerden

a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten ███ sind teilweise unzulässig, teilweise offensichtlich unbegründet und bedürfen daher keiner näheren Erörterung.

b) Auch die Beanstandung des Beschwerdeführers ████, die Strafkammer habe die ihr von Amts wegen obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, kann nicht durchdringen. Die Revision übergeht, daß der Tatrichter festgestellt (– nicht „unterstellt“ –) hat, der Angeklagte ███ habe sich „vor der Haustür auf einer Bank“ aufgehalten (UA S. 7). Diese Feststellung kann im Revisionsrechtszuge nicht mit der bloßen Behauptung, vor dem Hause █████████████████████████ ███████ überhaupt keine Bank, angegriffen werden.

2.) Sachbeschwerden:

a) Die Einzelbemängelungen beider Revisionen sind, soweit sie nicht den Fall 9 betreffen, überwiegend offensichtlich unbegründet. Soweit es den Beschwerdeführer ███ angeht, ergibt der Urteilszusammenhang im Falle 8 deutlich, daß █████ zwar nicht im Hause an der Tat teilnehmen, seinen Tatbeitrag jedoch vor dem Hause (als Aufpasser) liefern wollte und daß sich die Mittäter darauf verließen. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat in den übrigen Fällen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsmangel ergeben.

b) Auf die Einzelbeanstandungen des Beschwerdeführers ███████████ und auf die allgemeine Sachrüge des ██ war im Falle 9 folgendes zu berücksichtigen:

aa) Die Strafkammer nimmt hier schweren Diebstahl gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB mit folgender Begründung an:

sowie eines weiteren Einbruchs im Falle 9 durch Herauslangen von Bekleidungsstücken durch eine vorher gewaltsam geschaffene Öffnung fremde bewegliche Sachen, Kleidungs- und Gebrauchsgegenstände, Schmuck, Bargeld oder Lebens- und Genußmittel gestohlen wurde.

bb) Die Annahme des Landgerichts, eine Öffnung sei gewaltsam geschaffen worden, wird durch die Feststellungen des Urteils an anderer Stelle nicht gestützt. Dort (UA S. 8) heißt es vielmehr:

„Im Beisein und im Einverständnis der beiden Mitangeklagten entfernte ██ ███ eine Luftklappe, indem er sie aushakte und zu Boden fallen ließ, während █████████ einen Müllkasten an die Rückwand heranschob, damit die Angeklagten besser durch die so geschaffene Öffnung hindurchgreifen konnten.“

Das bloße Aushaken einer Luftklappe an der Rückwand eines Behelfsladens deutet aber zunächst noch nicht auf ein gewaltsames Öffnen – einen „Einbruch“ – hin. Zwar ist für den Begriff des Einbruchs weder eine bleibende stoffliche Verletzung noch überhaupt eine von sichtbaren Spuren begleitete Einwirkung erforderlich. Es muß sich jedoch um ein unübliches Entfernen des Verschlusses mittels einer gewissen, dem Hindernis angemessenen Kraftanwendung handeln (vgl. u. a. RGSt 44, 74; RGSt Repr 8, 537). Wie erwähnt, bieten die bisherigen Feststellungen dafür noch keinen Anhaltspunkt.

Den Fall 9 wird das Landgericht daher neu verhandeln und entscheiden müssen.

c) Nach den Strafzumessungsgründen des Urteils und nach seinem ganzen Zusammenhange kann kein Zweifel bestehen, daß die Höhe der übrigen gegen den Angeklagten ████████ verhängten Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung nicht beeinflußt worden ist; insoweit muß also nur eine neue Gesamtstrafe gebildet werden. Dabei wird das Landgericht zu beachten haben, daß die bisherige Gesamtstrafe zwar nicht überschritten, wohl aber erreicht werden darf, auch wenn der Fall 9 sich nur als einfacher Rückfalldiebstahl darstellen sollte (§ 358 Abs. 2 StPO).

Bei dem Beschwerdeführer ███████████ läßt sich die Möglichkeit nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der anderen Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung beeinflußt worden ist. Sämtliche gegen ihn verhängten Strafen müssen daher neu festgesetzt werden.