Aufhebung und Zurückverweisung wegen unvollständiger Feststellungen zum Versuchsrücktritt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 191/81 in der Strafsache gegen den Gastwirt Friedrich ███████ aus W[C], geboren am ███ 1927 in ████, Kreis ███, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 18. Dezember 1980 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Schwurgericht – des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

I. Der Angeklagte hatte vom Platz vor seiner Haustür aus auf seinen 15 m entfernt im zweiten Obergeschoss des gegenüberliegenden Hauses am Fenster stehenden Neffen Stefan ██████ aus einer 6,35-mm-Pistole vier Kugeln abgeschossen, die 20 cm bis 2 m seitlich und unterhalb des Fensters einschlugen. Er hatte dabei den Tod ██████s „zumindest billigend in Kauf“ genommen (UA S. 4, 5, 10 a). ██████ hatte sich sofort, als der erste Schuss fiel, zu Boden geworfen. Nachdem die vier Schüsse gefallen waren, öffnete ██████ das Fenster und warf mehrere Vasen und Aschenbecher nach dem Angeklagten, der daraufhin von seiner Ehefrau und seiner Stieftochter ins Haus zurückgeholt wurde.

Die Strafkammer hat strafbefreienden Rücktritt vom Versuch verneint. Sie hat aus den Gesamtumständen geschlossen, der Angeklagte habe die Vorstellung gehabt, Stefan ██████ „mit mehreren Schüssen ... zu treffen und möglicherweise zu töten“. Dafür, „dass der Angeklagte ein volles Magazin mit sich führte und bei Schussbeginn das ganze Magazin leerschießen wollte, nach Abgabe von vier Schüssen jedoch plötzlich seinen Plan aufgab“, habe „die Hauptverhandlung nichts ergeben“ (UA S. 13). Damit ist jedoch die Beendigung des Versuchs nicht dargetan und der strafbefreiende Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Da der Angeklagte bei Schussbeginn nicht geplant hatte, wie viele Schüsse er abgeben wolle, kommt es für die Frage, ob der Versuch beendet oder nicht beendet war, darauf an, welche Vorstellung der Angeklagte nach der Abgabe der vier Schüsse von deren Wirkung hatte (BGH, Urteile vom 8. Juli 1975 – 1 StR 308/75 und vom 13. Mai 1975 – 1 StR 152/75). Der Versuch war dann beendet, wenn der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt zumindest damit rechnete, ██████ tödlich getroffen zu haben (RGSt 22, 330; BGH, Urteile vom 20. Februar 1980 – 2 StR 722/79, vom 9. Oktober 1979 – 1 StR 438/79 und vom 27. Mai 1975 – 1 StR 130/75). Das kann den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden. Hatte er diese Vorstellung nicht, so war der Versuch unbeendet, und es kam darauf an, ob der Angeklagte nach dem Wiederauftauchen ██████ am Fenster die Fortsetzung seiner Tathandlung (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1978 – 1 StR 760/77 und vom 27. Mai 1975 – 4 StR 130/75) freiwillig oder unfreiwillig unterließ. Auch darüber geben die Urteilsgründe keinen Aufschluss. Die Unvollständigkeit der Erörterungen nötigt zur Aufhebung des Urteils.

II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die Verfahrensrügen hätten aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 27. April 1981 dargelegten Gründen keinen Erfolg gehabt. Soweit die Revision die Verwertung der Äußerung Stefan ██████s (UA S. 8) als unzulässig erachtet und sich mit dem Inhalt des § 252 StPO auseinandersetzt, missversteht sie die von ihr angeführten Entscheidungen. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 14. Dezember 1960 – 2 StR 128/60 – dargelegt hat, ist mit (unverwertbarer) „Aussage“ im Sinne dieser Vorschrift „allein das bei einer Vernehmung Bekundete“ gemeint, nicht aber das, was ein Ermittlungsbeamter – und sei es von demjenigen, der später von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 StPO Gebrauch macht – „in anderer Weise“ über die strafbare Handlung erfahren hat. Eine Mitteilung ist dann in anderer Weise als bei einer Vernehmung gemacht, wenn der Mitteilende „von sich aus an den Polizeibeamten herangetreten ist“ und die Erklärung „aus freien Stücken und nicht unter dem Druck der Zeugenstellung abgegeben“ hat (BGH aaO; BGHSt 29, 230, 232). Nur dieser Umstand rechtfertigt es, eine solche Äußerung derjenigen gleichzubehandeln, die der Zeuge gegenüber einer Privatperson gemacht hat, und die Rücksichtnahme auf eine spätere Konfliktlage des Zeugen hinter das Interesse an der Sachaufklärung zurücktreten zu lassen. Dagegen ist es entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, aus welchem Beweggrund der Zeuge sich (unaufgefordert) an den Ermittlungsbeamten gewandt und wer diesen zum Tatort gerufen hat. Soweit in einschlägigen Entscheidungen das Schutzbegehren des Zeugen erwähnt wurde, geschah dies entweder als Sachverhaltsschilderung oder – wie im angeführten Urteil des erkennenden Senats – nur beispielhaft.

2. Dagegen darf das Gericht dem Angeklagten im Falle erneuter Verurteilung nicht strafschärfend anlasten, dass er eine ausschließlich von anderen Personen veranlasste – Falschaussage des Zeugen ████ nicht verhindert hat, was ihm (nur) durch Ablegen eines Teilgeständnisses möglich gewesen wäre. Ein solches Prozessverhalten erfüllt – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – keinen Straftatbestand (vgl. BGHSt 17, 321; KG JR 69, 27). Es dennoch strafschärfend zu verwerten, wäre nur dann zulässig, wenn es nicht allein auf Furcht vor Bestrafung beruhte, sondern Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit und Uneinsichtigkeit wäre. In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zwar dem Angeklagten diese Einstellung vorgeworfen, es hat sie aber nicht belegt. In Wahrheit ergeben die Urteilsgründe, dass die Strafkammer dem Angeklagten das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, dann abspricht, wenn seine unzutreffende Einlassung von einem jugendlichen Zeugen aufgegriffen und bewusst wahrheitswidrig vor Gericht bestätigt wird. Indessen gibt es für einen solchen Grundsatz keine Rechtfertigung. Auch in dieser Lage ist der Angeklagte nicht verpflichtet, ein Geständnis abzulegen. Würde er es tun, um einen (jugendlichen oder erwachsenen) Zeugen von einer Falschaussage abzuhalten, könnte dies ein Strafmilderungsgrund sein; das bloße Fehlen dieses Strafmilderungsgrundes darf aber nicht strafschärfend gewertet werden.