Revision: Abgrenzung beendeter/unbeendeter Versuch beim versuchten Totschlag

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 722/79 20. Februar 1980

in der Strafsache gegen den Betriebsmeister Eberhard Johannes W. ██ aus ████, geboren am ████ ███ 1949 in ██████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meisl Dr. Müller B. Maier Theune als beisitzende Richter, Richter am Kammergericht Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten, Regierungshauptsekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. Mai 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags (in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe) verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und wegen Bedrohung, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Schusswaffe und Munition hat es eingezogen.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Seine Verfahrensrüge ist offensichtlich unbegründet. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

I. Die Ausführungen des Landgerichts zum Rücktritt vom Versuch halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Strafkammer verneint einen strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten Totschlagsversuch mit der Begründung, der Angeklagte habe auf den Zeugen mit bedingtem Tötungsvorsatz geschossen, um ihn am Ziehen seiner Pistole zu hindern, was ihm auch gelungen sei. Damit habe er nach seiner Vorstellung, auf die es entscheidend ankomme, alles zur Erreichung des von ihm angestrebten Ziels getan, so dass der Versuch beendet gewesen sei (UA S. 47).

Dabei hat das Landgericht jedoch nicht als sicher festgestellt, sondern lediglich zu Gunsten des Angeklagten unterstellt, dass dieser mit der Abgabe der Schüsse den Zeugen am Ziehen der Waffe hindern wollte – dabei allerdings tödliche Verletzungen des Zeugen billigend in Kauf nahm.

Die Strafkammer hält es aber auch für möglich und weist auf besondere Anhaltspunkte dafür hin, dass der Angeklagte den Zeugen nicht nur am Ziehen der Waffe hindern wollte, sondern die Absicht hatte, ihn zu töten (UA S. 35/ 36).

2. Konnten insoweit keine eindeutigen Feststellungen getroffen werden, dann musste das Landgericht bei der Prüfung des Rücktritts vom Versuch beide Möglichkeiten erörtern. Kam auch nur nach einer von beiden ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch in Betracht, dann musste es zu Gunsten des Angeklagten einen solchen Rücktritt annehmen.

3. Geht man davon aus, dass der Angeklagte den Zeugen durch die Schüsse nur am Ziehen der Waffe hindern wollte und dabei eine tödliche Verletzung des Zeugen billigend in Kauf nahm, so war – nachdem der Zeuge infolge der Schüsse die Waffe verloren hatte – auch der mit bedingtem Vorsatz begangene Tötungsversuch beendet. Der Angeklagte hatte dann nämlich alles getan, was er sich vor Beginn der Tat vorgenommen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1979 – 1 StR 438/79 = NJW 1980, 195). Mag er auch keine genaue Vorstellung darüber gehabt haben, wie oft er schießen musste, um den Zeugen daran zu hindern, die Waffe zu ziehen, so wollte er doch nur solange schießen und dabei eine tödliche Verletzung des Zeugen als mögliche Nebenfolge herbeiführen, bis er sein mit direktem Vorsatz angestrebtes Ziel erreicht hatte.

Damit war auch der Tötungsversuch beendet.

Hätte der Angeklagte nach Erreichen seines ursprünglichen Ziels weiter auf den Zeugen geschossen, so hätte dies als neue Tat und nicht lediglich als unselbständiger Bestandteil einer einheitlichen auf Herbeiführung des Deliktserfolgs gerichteten Tat gewertet werden müssen.

In seinem Urteil vom 12. Februar 1969 hat der Senat in einem ähnlichen Fall ausgeführt, dass jemand, der entsprechend seinem Plan solange auf ein Opfer einsticht, bis es bewusstlos vor ihm auf dem Boden liegt, die „beabsichtigte Handlung“ im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB nicht aufgegeben, sondern durchgeführt und damit auch den – mit bedingtem Vorsatz – begangenen Tötungsversuch beendet hat (BGHSt 22, 330, 333).

Inzwischen wurde die Vorschrift über den Rücktritt vom Versuch in § 24 StGB neu gefasst. Diese Neufassung durch das zweite Strafrechtsreformgesetz gibt aber keinen Anlass, die Abgrenzung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch nach anderen Kriterien vorzunehmen.

Wenn in § 24 StGB nF nicht mehr wie in § 46 StGB aF gefordert wird, dass der Täter die Ausführung der „beabsichtigten Handlung“ aufgegeben hat, sondern er „die weitere Ausführung der Tat aufgibt“, so handelt es sich dabei lediglich um eine sprachliche Neufassung ohne Inhaltsänderung (BTDrucks. V/4095 S. 12 und 56; IV/650 S. 15 und 145; Protokoll des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform vom 29. November 1967 in Materialien zum zweiten Strafrechtsreformgesetz Bd. 2 S. 1757/1759).

Jedenfalls sollte durch die Neufassung der Rücktrittsvorschrift der unbeendete vom beendeten Versuch nicht anders als bisher abgegrenzt werden.

Die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte, die der Senat in BGHSt 22, 330 dargelegt hat, haben deshalb auch für § 24 StGB Gültigkeit (BGH, Urteil v. 20. Dezember 1979 – 2 StR 650/79).

Nach allem hat das Gericht für den Fall, dass der Angeklagte den Zeugen durch die Schüsse nur am Ziehen der Waffe hindern wollte und dabei dessen Tod billigend in Kauf nahm, einen Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu Recht verneint.

4. Zu einem anderen Ergebnis kann es jedoch führen, wenn der Angeklagte den Zeugen nicht nur daran hindern wollte, die Waffe zu ziehen, sondern darüber hinaus bei Beginn des Versuchs das Ziel hatte, den Zeugen zu töten. In diesem Falle kann der Angeklagte, nachdem er bis dahin nur zwei Schüsse auf den Zeugen abgegeben hatte, vom unbeendeten Tötungsversuch zurückgetreten sein.

Zur Klärung dieser Frage war in erster Linie zu prüfen, welche Handlungen der Angeklagte bei Tatbeginn für erforderlich hielt und vornehmen wollte, um sein Ziel, die Tötung des Zeugen, zu erreichen. Hatte der Angeklagte diese Handlungen bereits vollständig ausgeführt, so war der Tötungsversuch beendet.

Falls der Angeklagte keinen Tatplan hatte, so war der Versuch nur dann beendet, wenn er unmittelbar nach Abgabe des zweiten Schusses zumindest damit rechnete, der Zeuge werde an den Folgen einer vermeintlichen Verletzung sterben (BGHSt 22, 330).

5. a) Es ist nicht selbstverständlich, dass der Angeklagte den Plan hatte, den Zeugen mit nur zwei Schüssen zu töten. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte im Umgang mit Waffen nicht geübt und ihm ein gezieltes Schießen aus der Manteltasche heraus nicht möglich war (UA S. 36/37). Nach den bisherigen Feststellungen ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Angeklagte – vorausgesetzt, er hatte das Ziel, den Zeugen zu töten – ursprünglich den gesamten Inhalt des Magazins seiner Waffe auf diesen abfeuern wollte, sich nach zwei Schüssen aber eines Besseren besonnen und nicht lediglich in der irrigen Erwartung, der Erfolg werde bereits infolge seines bisherigen Tuns eintreten, früher als anfangs erwogen von weiteren Ausführungshandlungen abgesehen hat.

b) Sollte der Angeklagte bei Beginn eines mit direktem Vorsatz durchgeführten Tötungsversuchs keinen bestimmten Tatplan gehabt haben, so wäre die Annahme eines Rücktritts vom unbeendeten Versuch nach den bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht auszuschließen.

Das Landgericht hat nicht mit der erforderlichen Klarheit festgestellt, dass der Angeklagte nach Abgabe der zwei Schüsse, von denen lediglich einer den Zeugen geringfügig verletzt hatte, zumindest damit rechnete, der Verletzte werde sterben. Das Urteil macht zu der Frage, wie der Angeklagte die Wirkung seiner Schüsse einschätzte, lediglich in anderem Zusammenhang Ausführungen. Die Feststellungen des Urteils, der Angeklagte habe geglaubt, der Zeuge sei schwer verletzt (UA S. 20), und er habe dem Polizeibeamten gegenüber er (der Zeuge) längst kaputt geduckt, an sich müsse

sein (UA S. 22), stehen nicht im Zusammenhang mit der Frage des Rücktritts vom unbeendeten Versuch und geben keine Auskunft über die Vorstellung des Angeklagten zu dem oben genannten Zeitpunkt. Ob der Angeklagte mit der Äußerung „an sich müsste er (der Zeuge) längst kaputt sein“ sagen wollte, dass der Zeuge an den Folgen der (vermeintlichen) Verletzung an sich hätte sterben müssen, oder ob er meinte, der Zeuge habe den Tod an sich längst verdient, bleibt außerdem offen.

Auch wenn das Urteil das spätere Verhalten des Angeklagten dahingehend wertet, dass es kein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen zur Verhinderung des von ihm für möglich gehaltenen Erfolges sei (UA S. 47), so lässt das nicht auf die zweifelsfreie Überzeugung des Landgerichts schließen, dass der Angeklagte nach Abgabe des zweiten Schusses zumindest damit rechnete, der Zeuge werde an den vermeintlich erlittenen Verletzungen sterben.

Die genannte Wertung steht im Zusammenhang mit der Frage, ob der Angeklagte vom beendeten Versuch zurückgetreten war. Die Annahme, er habe den Erfolg für möglich gehalten, konnte sich hier lediglich zu Gunsten des Angeklagten auswirken und musste vom Landgericht nicht zweifelsfrei für den Zeitpunkt nach Abgabe des zweiten Schusses festgestellt werden.

Nach allem lassen die Ausführungen des Landgerichts zur Frage des Rücktritts vom unbeendeten Versuch wesentliche Gesichtspunkte außer Acht. Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe und der Ausspruch über die Gesamtstrafe mussten deshalb aufgehoben werden.

II. Soweit der Schuldspruch und der Strafausspruch die Verurteilung wegen Bedrohung und unerlaubtem Führen einer Schusswaffe betrifft, hat die Prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Die Einziehung der Waffe und der Munition wird durch die Aufhebung nicht berührt.

III. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:

Sollte die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass der Angeklagte nicht mit strafbefreiender Wirkung vom Tötungsversuch zurückgetreten ist, dann wäre eingehender als im angefochtenen Urteil zu erörtern, ob nicht ein minder schwerer Fall im Sinne der zweiten Alternative des § 213 StGB vorliegt. Dabei waren alle Gesichtspunkte heranzuziehen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände, die für die Wertung von Tat und Täter von Bedeutung sind (vgl. BGHSt 4, 8, 9; 8, 186, 189; BGH Urt. vom 2. August 1977 – 1 StR 300/77).