Revision wegen versuchten Mordes: Rücktritt, natürliche Handlungseinheit und bedingter Vorsatz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 130/75 LL.I 95

in der Strafsache gegen Nikola J., geboren am ████████ 1931 in ████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Mordes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Salger als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ██████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████, Kaiserslautern, als Verteidiger,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Kaiserslautern vom 20. Juni 1974 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Zweibrücken zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Am späten Abend des 22. März 1973 kam der Angeklagte stark angetrunken nach Hause. Er traf seinen bei ihm wohnenden, damals 13½ Jahre alten, ehelichen Sohn Klaus an. Diesem machte er Vorwürfe, weil Klaus in dem am gleichen Tag stattgefundenen Ehescheidungstermin gegen ihn, den Angeklagten, und zugunsten seiner Mutter ausgesagt habe. Aus Ärger und Wut hierüber begann er sodann, Klaus zu misshandeln. Mit einem Zimmermannshammer – teils dem Hammerkopf, teils dem Hammerstiel – schlug er mehrmals auf Klaus ein, darunter mindestens einmal gezielt in Richtung auf den Kopf. Klaus versuchte, durch Herumlaufen um den Küchentisch seinem Vater zu entkommen. Auf Befehl seines ihm nachlaufenden Vaters musste er sich jedoch auf einen Stuhl setzen. Dort stach der Angeklagte mit einem Küchenmesser auf Klaus ein und brachte ihm eine Stichverletzung am Oberschenkel bei. Während dieser Auseinandersetzung hatte die ebenfalls anwesende Tochter Gabriele des Angeklagten diesen mehrfach gebeten, er solle doch aufhören. Schließlich gelang es ihr, Hammer und Messer zu ergreifen und zu verstecken. Auch daraufhin ließ jedoch der Angeklagte nicht von Klaus ab. Er schlug vielmehr mit der flachen Hand und mit der Faust auf Klaus ein; auch packte er ihn mit beiden Händen am Hals und würgte ihn. Erst als sich Klaus erbot, er wolle seine vor Gericht gemachten Aussagen widerrufen, hörte der Angeklagte auf.

Nach Auffassung des Schwurgerichts hat der Angeklagte seinen Sohn in erster Linie nicht töten, sondern körperlich verletzen wollen (UA S. 20). Mindestens bei den Hammerschlägen auf den Kopf nahm er aber auch den Tod seines Sohnes billigend in Kauf (UA S. 6, 20/21). „An den Tod seines Sohnes gedacht und ihn offenbar in Kauf genommen“ hat er darüber hinaus, als er dadurch „eine recht typische Tötungshandlung vorgenommen“ hat, dass er Klaus mit beiden Händen am Hals würgte (UA S. 21). Diese Tötungshandlungen hat der Angeklagte nach der Überzeugung des Schwurgerichts aus Ärger und Wut über die wahrheitsgemäßen Aussagen seines Sohnes und damit „aus niedrigen Beweggründen“ vorgenommen (UA S. 21/22).

Nach der Auffassung des Schwurgerichts hat es sich „bei all dem um eine natürliche Handlungseinheit“ gehandelt, also „um eine einzige Handlung des Angeklagten“ (UA S. 24/25).

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu sieben Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrüge ist nicht mit Tatsachen belegt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Die Sachrüge führt jedoch zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1. Keinen Rechtsfehler lassen die Darlegungen erkennen, mit denen das Schwurgericht bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten bejaht hat.

2. Auch die Begründung, wonach der Angeklagte die Tötungshandlungen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB aus niedrigen Beweggründen begangen hat, ist nicht durch Rechtsirrtum beeinflusst (vgl. BGHSt 3, 132, 133; BGH NJW 1967, 1140).

3. Auf Grund der Urteilsfeststellungen kann es auch nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 51 Abs. 1 StGB aF abgelehnt und dem Angeklagten nur die Vorschrift des § 51 Abs. 2 StGB aF zugute gehalten hat.

4. Lebensnah und den bisherigen Urteilsfeststellungen zufolge unbedenklich hat das Schwurgericht seine Auffassung begründet, dass das gesamte hier zur Beurteilung stehende Verhalten des Angeklagten infolge natürlicher Handlungseinheit als „eine einzige Handlung“ erachtet werden müsse.

Damit lassen sich aber nicht die Erwägungen (UA S. 24) vereinbaren, aus denen das Schwurgericht das Vorhandensein des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB aF) verneint hat. Das Schwurgericht hat zum einen den Versuch „als beendet angesehen“. Zum anderen fehle das Merkmal der Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch; denn der Angeklagte habe „schließlich deshalb nicht mehr mit dem Hammer auf Klaus eingeschlagen, weil Gabriele Hammer und Messer beiseite geschafft hatte“.

Die Frage, ob der Versuch einer Straftat beendet ist oder nicht, ist nach den Vorstellungen des Täters zu entscheiden. Wollte dieser von vornherein den Erfolg durch eine oder mehrere bestimmte Handlungen verwirklichen, so kommt es für die Abgrenzung allein auf diese seine Vorstellung bei Tatbeginn an. Hatte sich jedoch der Täter nicht von vornherein eine bestimmte Handlung (bestimmte Handlungen) vorgenommen, lag in diesem Sinn bei Tatbeginn kein fest umrissener Plan vor, so können nur die Überlegungen des Täters nach der letzten Ausführungshandlung Aufschluss darüber geben, ob der Versuch beendet war oder nicht. Hält der Täter jetzt das bisherige Tun nicht für ausreichend, um den gewollten Erfolg herbeizuführen, so ist der Versuch noch nicht beendet.

Diese Grundsätze sind ohne Einschränkung auch anzuwenden, wenn dem Täter nur bedingter Vorsatz zur Last fällt. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 10, 129, 131; 14, 75 ff.; 22, 330 ff.).

Das Schwurgericht, an das die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zurückverwiesen werden muss, wird hiernach die Vorstellungen des Angeklagten zu prüfen haben. Nach den bisherigen Feststellungen spricht wohl mehr dafür, dass der bei der Tatausführung stark angetrunkene Angeklagte schon bei Beginn Vorstellungen darüber hatte, in welcher Weise er Klaus misshandeln werde. Es erscheint auch wenig wahrscheinlich, dass der Angeklagte am Ende der Misshandlung der Meinung gewesen sei, Klaus werde infolge der erlittenen Verletzungen sterben, wenn er der Angeklagte nichts dagegen unternehme.

Kommt auch das neu zur Verhandlung berufene Schwurgericht zur Überzeugung, dass der Tötungsversuch noch nicht beendet war, so wird für die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts auf das Ende des gesamten Tatgeschehens und nicht auf den Zeitpunkt abzustellen sein, in dem Gabriele den Hammer und das Messer versteckt hatte.

III. Der Senat hält noch folgende Hinweise für angezeigt:

1. Sollte das Schwurgericht wieder zur Verurteilung wegen versuchten Mordes gelangen, so wird klar darzulegen sein (was im angefochtenen Urteil nicht geschehen ist: UA S. 25), ob die Strafe nur deswegen, weil es beim Versuch geblieben ist, oder nur wegen erheblicher Verminderung der Schuldfähigkeit gemildert werden soll oder ob die Milderung aus beiden Gründen, also doppelt, geschehen soll.

Nach den zur Tatzeit maßgebenden Bestimmungen des Strafgesetzbuchs würde der Strafrahmen aus § 211 bei einfacher Milderung drei Jahre bis 15 Jahre Freiheitsstrafe (§ 44 Abs. 2) betragen, bei doppelter Milderung neun Monate bis 14 Jahre 11 Monate (§ 44 Abs. 2 und 3).

Das Schwurgericht wird aber auch den § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB aF = § 2 Abs. 3 StGB nF zu beachten haben. Nach § 49 StGB nF beträgt der Strafrahmen aus § 211 bei einfacher Milderung ebenfalls drei Jahre bis 15 Jahre Freiheitsstrafe, bei doppelter Milderung jedoch nur sechs Monate bis elf Jahre drei Monate.

2. Sollte das Schwurgericht dem Angeklagten hinsichtlich des Mordversuchs strafbefreienden Rücktritt zugute halten (§ 46 Nr. 1 StGB aF = § 24 Abs. 1 StGB nF), so wird es ihn – sofern sich nicht die Feststellungen gegenüber bisher wesentlich ändern – wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen gemäß § 223b StGB (aF und nF), gegebenenfalls in einem besonders schweren Fall, verurteilen müssen. Das Körperverletzungsdelikt (hier nach § 223b StGB), das hinsichtlich des Vorsatzes in einem versuchten Mord oder versuchten Totschlag – und zwar regelmäßig im Wege der Gesetzeskonkurrenz – stets enthalten ist (BGHSt 16, 122, 123; 21, 265, 266; 22, 248; BGH NJW 1962, 115/116), lebt auf und führt zur Bestrafung, wenn der Versuch des Tötungsdelikts wegen Rücktritts des Täters straflos bleiben muss (BGHSt 16, 122, 124; 21, 265, 267).