Vorlagebeschluss: Tateinheit von Mord (§ 211 StGB) und Raub mit Todesfolge (§ 251 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 593/91

vom 21. Januar 1992

in der Strafsache

gegen

1. Engelbert [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1968 in [REDACTED], 2. Mich[ael] [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1969 in P,

wegen Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Januar 1992, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm,

die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Brünning, Dr. Wahl

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten Engelbert [REDACTED],

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Hauptverhandlung wird ausgesetzt. 2. Der 1. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden, ob Mord (§ 211 StGB) und Raub mit Todesfolge (§ 251 StGB) in Tateinheit zueinander stehen können, auch wenn sie das gleiche Tatopfer betreffen. 3. und 4. Die Sache wird dem 2., 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit der Frage vorgelegt, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird.

I.

Der Senat hat zur Frage, ob Mord (§ 211 StGB) und Raub mit Todesfolge (§ 251 StGB) in Tateinheit zueinander stehen können, über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Die Angeklagten wollten einer Taxifahrerin am Ende der Fahrt die Geldtasche gewaltsam wegnehmen. Zu diesem Zweck drosselte der Fahrer den Motor. Als ihr Widerstand nicht zu überwinden war, stachen die Angeklagten mit einem Messer auf das Opfer ein, um das Geld wegnehmen zu können.

Das Landgericht hat die Täter wegen Raubs mit Todesfolge, mit raubmörderischem Angriff auf Kraftfahrer und mit gefährlicher Körperverletzung zu Jugendstrafen von neun bzw. acht Jahren verurteilt. Es hat erschwerend berücksichtigt, dass neben dem Mord drei weitere Straftatbestände, darunter zwei mit hohem Unrechtsgehalt (§ 251 StGB und § 316a StGB), erfüllt wurden.

Der Senat beabsichtigt, die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen, sieht sich daran aber durch die überwiegende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert:

Nach dem vor 1973 geltenden Gesetzeszustand („wenigstens fahrlässig“ in § 56 StGB a.F.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 251 StGB a.F. mit §§ 211, 212 StGB in Tateinheit stehen kann (BGHSt 9, 135). Das galt auch für den gleichgelagerten Fall der §§ 177, 178 StGB a.F. (BGHSt 19, 101, 106: § 211 StGB erschöpfe den Unrechtsgehalt einer solchen Tat nicht).

Nach Einführung des Begriffes „leichtfertig“ in § 251 StGB durch das EGStGB vom 2. März 1974 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Raub mit Todesfolge mit vorsätzlicher Tötung (§§ 211, 212 StGB) nicht in Tateinheit stehen könne:

- Beschluss vom 15. Juli 1975 – 4 StR 201/75 (BGHSt 26, 175): § 251 StGB sei nur bei leichtfertiger Todesverursachung erfüllt. Vorsatz und Fahrlässigkeit schlössen sich als verschiedene Schuldformen gegenseitig aus; Tateinheit sei daher nicht möglich.

- Urteil vom 23. Mai 1984 – 3 StR 117/84 (NStZ 1984, 453, 454): § 251 StGB sei auf Leichtfertigkeit beschränkt (nicht tragender Hinweis).

- Urteil vom 19. Oktober 1987 – 3 StR 145/87: Nicht tragender Hinweis auf BGHSt 26, 175.

- Urteil vom 19. Oktober 1987 – 3 StR 333/87 (BGHR StGB § 251 Konkurrenzen 1): Der Fall gebe keinen Anlass, die bisherige Rechtsprechung in Frage zu stellen, zumal das Landgericht die Mindeststrafe des § 251 StGB deutlich überschritten habe.

Die gleiche Frage taucht bei weiteren Bestimmungen des StGB auf, bei denen der Gesetzgeber besondere Straffolgen für „leichtfertige“ Todesverursachung vorsieht. Der Senat ist der Auffassung, dass diese Fälle in gleicher Weise wie § 251 StGB behandelt werden müssen.

Zur Vergewaltigung mit Todesfolge (§ 177 Abs. 3 StGB – eingefügt durch das 4. StrRG vom 23. November 1973) hat der Bundesgerichtshof entschieden:

- Beschluss vom 16. Juli 1975 – 2 StR 264/75 (bei Dallinger in MDR 1976, 15): „Leichtfertigkeit“ lasse eine Erstreckung auf vorsätzliche Begehung nicht zu.

- Beschluss vom 8. Januar 1986 – 2 StR 660/85: § 177 Abs. 3 StGB umfasse nur noch Leichtfertigkeit.

Zum erpresserischen Menschenraub mit Todesfolge (§ 239a Abs. 3 StGB – geändert durch EGStGB vom 2. März 1974):

- Beschluss vom 26. April 1978 – 2 StR 159/78 (zu § 239a Abs. 2 StGB a.F.): Vorsatz sei vom Tatbestand, der nur Leichtfertigkeit betreffe, nicht umfasst.

Zu § 176 Abs. 4, § 178 Abs. 3, § 239b Abs. 2 i. V. m. § 239a Abs. 3 StGB, § 316 Abs. 2 StGB liegen – soweit ersichtlich – noch keine Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vor.

Der 1. Strafsenat hat bisher in Übereinstimmung mit der angeführten Rechtsprechung entschieden (Beschluss vom 28. Oktober 1975 – 1 StR 531/75: Wegen der unterschiedlichen Schuldformen sei Tateinheit mit Tötungsdelikten nicht möglich; Beschluss vom 23. April 1991 – 1 StR 142/91: Hinweis auf BGHSt 26, 175).

Der 5. Strafsenat wendet sich in einem begründeten (nach seiner Auffassung nicht tragenden) Hinweis gegen die bisherige Rechtsprechung (BGHSt 35, 257, 258). Die Grundanforderung des § 18 StGB („wenigstens fahrlässig“) werde durch die Vorschriften, welche „Leichtfertigkeit“ verlangen, nur auf die Stufe der groben Fahrlässigkeit angehoben; hierdurch sei Vorsatz nicht ausgeschlossen. Daneben wird auf die nach der bisherigen Rechtsprechung unvermeidlichen Wertungswidersprüche hingewiesen (Strafrahmen von § 251 StGB im Verhältnis zu § 212 StGB).

Die bisherige Rechtsprechung wird in der Literatur unterstützt von Lackner, StGB 19. Aufl. § 251 Rdn. 4 (Wortlautschranke des § 251 StGB; die Strafrahmenwidersprüche seien ein Konstruktionsfehler), ebenso Rudolphi JR 1976, 74: ders. in SK § 18 Rdn. 9; Maiwald GA 1974, 257, 270; Rengier, Erfolgskualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986 S. 108 ff.; Tenckhoff ZStW 88, 897, 915.

II.

Der Senat möchte sich der Auffassung des 5. Strafsenats anschließen.

1. Der Wortlaut des § 251 StGB erscheint bei isolierter Betrachtung zunächst eindeutig dafür zu sprechen, dass vorsätzliche Todesverursachung von der Strafbestimmung nicht umfasst wird. Wenn der Wortlaut für Interpretationen keinen Raum ließe, wäre die Rechtsprechung daran gebunden. Das ist aber nicht der Fall. Die Systematik des Gesetzes zeigt ein anderes Bild.

Auszugehen ist vom Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und von seiner Regelung, die grundsätzlich ist und zunächst einmal für alle Vorschriften des Besonderen Teils Geltung gewinnt – es sei denn, dort seien Ausnahmen vorgesehen. So bestimmt § 18 StGB grundsätzlich, dass eine schwerere Strafe wegen besonderer Tatfolgen nur verhängt werden kann, wenn dem Täter hinsichtlich dieser Folge „wenigstens Fahrlässigkeit“ zur Last fällt. Dass davon auch Vorsatz mitumfasst wird, hat der Bundesgerichtshof entschieden (BGHSt 9, 135, 136; 19, 101, 106: Durch die Neufassung des § 18 StGB hat sich gegenüber § 56 StGB a.F. – „wenigstens fahrlässig“ – nichts geändert). Das entspricht auch allgemeiner Regel: Die Strafbarkeit vorsätzlicher Tatbegehung ergibt sich aus § 15 StGB, die Strafbarkeit fahrlässiger Taten muss im einzelnen Gesetz angeordnet werden. Mittels Umkehrschlusses folgt aus § 15 StGB, dass dann, wenn das Gesetz sogar fahrlässiges Handeln mit Strafe bedroht, auch vorsätzliches Handeln strafbar ist (Schroeder in LK 10. Aufl. § 18 Rdn. 10). Die Grundnorm des § 15 StGB wird also durch § 18 StGB ausgedehnt (Herdegen in LK aaO § 251 Rdn. 12). Das ist allgemein bei der Anwendung des § 251 StGB zu berücksichtigen. Leichtfertigkeit im Sinne des § 251 StGB fügt sich ohne weiteres in das Stufenverhältnis der Schuldformen des § 18 StGB ein (Jähnke in LK aaO § 212 Rdn. 41). Die Grundanforderung des § 18 StGB („wenigstens Fahrlässigkeit“) wird durch die Vorschriften, welche Leichtfertigkeit verlangen, nur auf die Stufe einer „groben“ Fahrlässigkeit angehoben. Nicht jede Fahrlässigkeit soll die schwere Strafandrohung rechtfertigen, aber Vorsatz wird dadurch nicht ausgeschlossen (BGHSt 35, 257, 258). Die Aufnahme des Wortes „wenigstens“ war deshalb in § 251 StGB nicht erforderlich (so im Wesentlichen übereinstimmend Schroeder, Herdegen, Jähnke je in LK aaO).

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch einen Vergleich mit anderen Bestimmungen, die an eine Todesfolge besondere Strafandrohungen knüpfen. So sind § 239 Abs. 3 StGB und § 221 Abs. 3 StGB nur in Verbindung mit § 18 StGB anwendbar. Im Zusammenhang mit Freiheitsberaubung oder Aussetzung vorsätzlich verursachte Tötung wird daher (unter Berücksichtigung von BGHSt 9, 135; 19, 101) von beiden Bestimmungen erfasst. Hier ist nicht eine höhere Stufe der Fahrlässigkeit (Leichtfertigkeit) verlangt. Das hat der Gesetzgeber wohl deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil die Strafdrohung angesichts eines Vergehens als Grundtat wesentlich geringer ist. Es zeigt aber, dass „Leichtfertigkeit“ in § 251 StGB tatsächlich nicht den Vorsatz ausschließt, sondern nur die Fahrlässigkeit einschränkt. Es wäre nicht verständlich, dass bei § 239 Abs. 3 StGB und § 221 Abs. 3 StGB vorsätzliche Todesverursachung den Tatbestand erfüllt, bei § 251 StGB – dem schwereren Delikt – aber nicht, und das ohne Hinweis darauf, dass hier die Grundregel des Allgemeinen Teils nicht gelten soll.

In diesem Zusammenhang ist auf § 229 Abs. 2 StGB hinzuweisen, der die gleiche Strafandrohung enthält wie § 251 StGB; und zwar unter Anwendung des § 18 StGB sowohl für fahrlässige wie für vorsätzliche Herbeiführung der Todesfolge. Es ist nicht zu erkennen, warum diese Vorschrift Vorsatz mitumfassen soll, § 251 StGB aber nicht. Es zeigt sich, dass lediglich die Fahrlässigkeitsanforderungen unterschiedlich behandelt werden.

2. Der Hinweis, Leichtfertigkeit im Sinne des § 251 StGB schließe Vorsatz aus, weil es sich um unterschiedliche Schuldformen handele („aliud“), greift nicht durch: Bei Nichterweislichkeit von Vorsatz hat der Begriff der Fahrlässigkeit eine Auffangfunktion (vgl. Laubenthal JR 1988, 334). Zudem zeigt die Formulierung „wenigstens Fahrlässigkeit“ in § 18 StGB, dass die verschiedenen Schuldformen in einem Stufenverhältnis zueinander stehen (Jähnke aaO).

3. Die bisherige Rechtsprechung führt zu Folgen, die unter Berücksichtigung der Wertungsmaßstäbe des StGB unvertretbar erscheinen (so auch Herdegen aaO Rdn. 14; Jähnke LK aaO § 239 Rdn. 22; Herzberg JuS 1976, 40, 43; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 251 Rdn. 9; Paeffgen JZ 1989, 220, 221). Hier ist auf das offensichtliche Missverhältnis zwischen der Strafdrohung des § 251 und der für vorsätzliche Tötung nach §§ 212, 213 StGB hinzuweisen. Der Senat sieht, dass neben Mord (insbesondere bei Habgier) kein besonderes praktisches Bedürfnis besteht, § 251 in den Schuldspruch aufzunehmen. Andererseits trifft es nicht zu, dass in jedem Fall vorsätzlicher Tötung bei § 251, § 239a Abs. 3, § 177 Abs. 3 StGB usw. ein Mordmerkmal verwirklicht ist (vgl. z. B. den Fall des 5. Strafsenats aaO, wenn dort Tötungsvorsatz nachgewiesen wäre).

Die Frage, ob § 251 StGB durch Verwendung des Begriffes „Leichtfertigkeit“ den Vorsatz ausschließt, ist aber nicht getrennt nach etwaigem Zusammentreffen mit § 212 StGB oder § 211 StGB zu beurteilen. Die von Lackner (aaO) vorgeschlagene Sperrwirkung durch Anwendung des Strafrahmens aus § 251 StGB ist mit dem Analogeverbot nicht zu vereinbaren (Herdegen aaO). Zu erwägen ist auch das Argument aus BGHSt 19, 101, 106, der Tatbestand des § 211 erschöpfe unter Umständen den Unrechtsgehalt der Tat nicht, wenn es zur vorsätzlichen Vollendung des § 177 Abs. 3 StGB gekommen sei; Entsprechendes gilt in höherem Maße für ein Zusammentreffen dieser Vorschrift mit Totschlag.

Der Senat ist der Auffassung, dass die Frage, ob § 251 StGB bei vorsätzlich verursachter Todesfolge erfüllt sein kann und in welchem Verhältnis die Vorschrift zu den Tötungsdelikten steht, nicht isoliert betrachtet werden kann. Sämtliche Vorschriften, in denen „Leichtfertigkeit“ erforderlich ist, um dem Täter mit der Strafandrohung für die Todesfolge zu belasten, müssen einheitlich beurteilt werden. Es ist nichts ersichtlich, was eine Differenzierung veranlassen könnte.

4. Die hier dargestellte Rechtsauffassung wird auch nicht durch das Gesetzgebungsverfahren in Frage gestellt.

Nach der Begründung des E 1962 (BT-Drucks. IV/650, insbesondere S. 362) sollte ersichtlich die leichtfertige Begehung den Totschlagstatbestand verdrängen beziehungsweise durch den Mordtatbestand verdrängt werden, allerdings mit der Sperrwirkung einer Mindeststrafe von zehn Jahren. Damit korrespondierte, dass die allgemeine Vorschrift hinsichtlich der erfolgsqualifizierten Delikte (E § 22) nur fahrlässige (nicht vorsätzliche) Tatfolgen erfassen sollte (E § 22, Begründung S. 136). Diese Lösung hat sich in den Beratungen aber gerade nicht durchgesetzt: Es wurde in § 18 StGB das Wort „wenigstens“ eingeführt (Prot. V S. 3159). Dabei ging der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform allerdings wohl davon aus, diese Ergänzung habe nur für die Tatbestände des Besonderen Teils Bedeutung, die in absehbarer Zeit nicht reformiert würden. Die Grundlage für den Meinungsstreit entstand durch die (späteren) Fassungen u. a. der §§ 251, 177 Abs. 3, § 316c Abs. 2 StGB, die Leichtfertigkeit verlangen, ohne das Wort „wenigstens“ einzufügen, was leicht möglich gewesen wäre, was aber (siehe Prot. aaO) gerade nicht gewollt war. Letzteres wird aber schon dadurch wieder in Frage gestellt, dass im Protokoll auch § 239 StGB erwähnt wird, bei dem die besondere Anforderung „wenigstens Fahrlässigkeit“ nicht erforderlich gewesen wäre, um eine vorsätzlich verursachte Todesfolge strafrechtlich zu erfassen.

Dass der historische Gesetzgeber vorsätzliche Folgen im Rahmen der Leichtfertigkeitstatbestände nicht ausschließen wollte, könnte folgendem entnommen werden: Der schriftliche Bericht des Sonderausschusses zum Entwurf eines 13. StAG (BT-Drucks. VI/2722 S. 3, Anlage 20) zur Einfügung eines § 239a Abs. 3 StGB (leichtfertige Todesverursachung bei erpresserischem Menschenraub) führt aus: „Der Ausschuss ist der Auffassung, dass im Rahmen dieser Vorschrift eine lebenslange Freiheitsstrafe nur für die Fälle der leichtfertigen und vorsätzlichen Tötung in Frage kommen darf“ (Unterstreichungen durch den Senat).

Außerdem bestimmt der durch das 13. StAG vom 13. Juni 1975 (BGBl. I S. 1349) neu gefasste § 126 StGB (Abs. 1 Nr. 5 und 6), dass die Drohung (u. a.) mit Verbrechen nach § 251 und § 316c Abs. 2 strafbar sei. Der Gesetzgeber kann hier schwerlich eine Drohung mit (nur) leichtfertigem Erfolgseintritt im Auge gehabt haben (vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 126 Rdn. 5; v. Bubnoff in LK 10. Aufl. § 126 Rdn. 4). Er geht also davon aus, § 251 StGB umfasse auch vorsätzliche Tötung. Das ergibt sich auch aus dem Bericht des Sonderausschusses vom 7. Januar 1976 (BT-Drucks. 7/4549 S. 8).

Daraus folgt, dass der Wille des historischen Gesetzgebers zunächst nicht eindeutig zu klären, im späteren Gesetzgebungsverfahren aber wohl eher dahin zu interpretieren ist, dass Vorsatz nicht ausgeschlossen werden sollte.