Betrügerischer Bankrott: Kongruente Deckung nach Zahlungseinstellung ist nicht § 239 KO

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung! (nur zu II B 1 b–d, 2 b)

Entscheidungssatz: KO § 239

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Fritz ███ aus ███, Kreis ██████████, geboren ████████ 1923 in ████,

2. den Kaufmann Georg ███ aus █████████, Kreis ██████████, geboren am ██,

3. den kaufmännischen Angestellten Helmut ███ aus ███████, Kreis Grafschaft ██████████, dort geboren am ██,

4. den ████████████ █████ ██ aus ████, dort geboren ██,

wegen betrügerischen Bankrotts u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Birker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Betrügerischer Bankrott liegt nicht vor, wenn der Schuldner nach der Zahlungseinstellung einem Gläubiger, um ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine „kongruente Deckung“ gewährt und Maßnahmen trifft, um dies zu verheimlichen und dadurch das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters zu vereiteln.

Aktenzeichen: 5 StR 128/55 LG Bückeburg – Urteil des BGH vom 12. Juli 1955 –

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Fritz ███ und Georg ███ wird das Urteil des Landgerichts in Bückeburg vom 22. Oktober 1954, soweit es diese Angeklagten betrifft, in den Strafaussprüchen mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen der beiden Beschwerdeführer werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███ ██ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben.

Der Angeklagte ███ wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens gegen ihn und die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Landeskasse auferlegt.

III. Die Revision des Angeklagten ███ wird verworfen.

Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten Fritz und Georg ████████ wegen betrügerischen Bankrotts und einfachen Bankrotts, den Angeklagten ███ wegen Anstiftung zum betrügerischen Bankrott und den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zu diesem Verbrechen zu Gefängnisstrafen verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten ███ und des Angeklagten ███ beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ███ wird nur auf sachlich-rechtliche Einwendungen gestützt. Es führt zur Freisprechung dieses Beschwerdeführers. Die Revisionen der beiden Angeklagten ███ haben im Ergebnis nur gegenüber den Strafaussprüchen Erfolg. Das Rechtsmittel des Angeklagten ███ ist unbegründet.

I.

Die Verfahrensrügen der Angeklagten Fritz ███ und Georg ███ greifen nicht durch.

1. Sie bemängeln erfolglos, das Landgericht sei sachlich nicht zuständig gewesen und habe den Anklagestoff zu Unrecht in mehrere einzelne Verfahren aufgeteilt. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen unter A I und II seines heutigen Urteils 5 StR 130/55 gegen dieselben Angeklagten.

2. Die Revision lässt sich nicht auf die Behauptung stützen, der Zeuge ██████████ sei nicht gemäß § 57 StPO belehrt worden. Diese Bestimmung ist nur eine Ordnungsvorschrift. Ihre Verletzung würde die Revision nicht rechtfertigen.

Da der Zeuge nach Ansicht der Strafkammer der Teilnahme an der Tat verdächtig war, die den Gegenstand der Untersuchung bildete (§ 60 Nr. 3 StPO), ist er mit Recht auch auf den Teil seiner Aussage, der sich auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung, also auf dieselbe Tat bezog, nicht vereidigt worden (BGH NJW 1954, 1655).

3. Die Rüge, die Zeugen ███ und ████ seien nicht nach § 55 Abs. 2 StPO belehrt und seien vereidigt worden, obwohl sie als Teilnehmer im Fall █████████ in Betracht gekommen seien, dringt nicht durch.

a) Der Vorsitzende hat nur dann Anlass, einen Zeugen nach § 55 Abs. 2 StPO über sein Auskunftsverweigerungsrecht zu belehren, wenn dieser sich über ein Verhalten äußern soll, durch das er sich möglicherweise selbst strafbar gemacht hat. Ob der Gegenstand der Vernehmung diese Voraussetzung erfüllt, hat der Vorsitzende und nach § 238 Abs. 2 StPO das Gericht zu entscheiden, wenn es angerufen wird. Die tatsächliche Beurteilung durch den Tatrichter kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen. Der Sachverhalt, wie er sich aus dem Urteil (UA S. 23) ergibt, bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, § 55 Abs. 2 StPO sei bei der Vernehmung der Zeugen ██████████ und ████████ übersehen oder aus Rechtsirrtum nicht angewendet worden. Der Senat braucht daher in dieser Sache nicht zu der herrschenden Rechtsprechung Stellung zu nehmen, nach der eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO die Rechte des Angeklagten nicht berührt, die Revision also nicht rechtfertigen kann (BGHSt 1, 39).

b) Ebenso hat der Vorsitzende und auf Antrag eines Beteiligten das Gericht darüber zu befinden, ob Tatsachen vorliegen, die gegen den Zeugen einen Teilnahmeverdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO ergeben. Das ist hier ersichtlich verneint worden. Der festgestellte Sachverhalt lässt nicht erkennen, dass dies in rechtsirriger Weise geschehen sei, insbesondere die Rechtsbegriffe der Beteiligung und des Verdachts verkannt worden seien.

4. Der Verteidiger hatte beantragt, „die Rechnungsbelege heranzuziehen, die im Hinblick auf die Behauptung der Zeugin ████████████████ ihrer Aufstellung gewesen sein sollten“. Das Landgericht hat dies mit einer längeren Begründung abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Revision.

Der Senat braucht auf diesen Punkt nicht einzugehen. Denn das Urteil behandelt die von der Zeugin ███ angefertigte Aufstellung nur im Zusammenhang mit der Steuerbilanz. Diese ist aber für die strafrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung, wie bei der Sachbeschwerde ausgeführt werden wird (vgl. unten II 4 2 a).

5. Der Verteidiger hatte den Hilfsantrag gestellt, Marlies ████ als Zeugin darüber zu vernehmen, dass das Kassenbuch bei der Übergabe am 7. Juni 1953 gestimmt habe. Das Landgericht hat dies in den Urteilsgründen als wahr unterstellt (UA S. 18). Es brauchte die Zeugin daher nicht zu hören (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Ein verfahrensrechtlicher Verstoß liegt also nicht vor. Die sachlich-rechtlichen Wirkungen der Wahrunterstellung werden bei der Sachbeschwerde behandelt werden (vgl. unten II A 1 a).

II.

Die Sachbeschwerden führen zur Aufhebung der Strafaussprüche gegen die Angeklagten Fritz und Georg ████████ und zur Freisprechung des Angeklagten █████. Die Sachrüge des Angeklagten ███ bleibt erfolglos.

A. Einfacher Bankrott

Das Landgericht hat die Angeklagten Fritz und Georg ██ ████████ wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO verurteilt.

1. Gegen die Anwendung des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wie die Feststellungen des Urteils ergeben, haben die Angeklagten die Handelsbücher so unordentlich geführt, dass diese keine Übersicht ihres Vermögensstandes gewährten.

a) Hier kommen allerdings solche Mängel nicht in Betracht, die vor der Zahlungseinstellung beseitigt worden waren und in diesem Zeitpunkt nicht fortwirkten, die also die Übersicht über den Vermögensstand nicht mehr beeinträchtigten (RGSt 5, 415; 29, 222/224; 39, 165/167). Dies muss hervorgehoben werden, weil das Urteil solche Fehler erwähnt.

Die Lücken und Unstimmigkeiten der Buchführung, die dem Bücherrevisor ███████ im Frühjahr 1952 die Anfertigung der Steuerbilanz für 1951 erschwerten, wurden teils durch ihn, teils durch die Angestellten der Angeklagten behoben (UA S. 10).

Dass zwei Schecks, die erst am 2. und 3. Januar 1952 eingingen, schon unter dem 31. Dezember 1951 als vereinnahmt gebucht worden sind (UA S. 13, 16), kann schwerlich die Übersicht über den Vermögensstand bei der Zahlungseinstellung am 11. Juni 1953 verhindert haben (vgl. RGSt 29, 222/224).

Vor allem muss die mangelhafte Führung des Kassenbuches in den ersten Monaten des Jahres 1953 (UA S. 8, 14) außer Betracht bleiben. Denn das Landgericht hat einen Beweisantrag des Verteidigers mit der Begründung abgelehnt, es könne „als wahr unterstellt werden, dass das von der Zeugin ███ geführte Kassenbuch bei der Übergabe am 7. Juni 1953 stimmte“ (UA S. 18).

b) Trotzdem bleiben genug Feststellungen übrig, aus denen hervorgeht, dass die Bücher der Angeklagten ███████ zur Zeit der Zahlungseinstellung so unordentlich geführt waren, dass sie keine Übersicht des Vermögensstandes gewährten.

Nach der Zahlungseinstellung musste der Bücherrevisor ███████ mit zahlreichen Hilfskräften drei Tage auf die Herstellung eines Status verwenden (UA S. 11, 16). Trotzdem konnte der Konkursverwalter ███ aus den vorgefundenen Büchern und Unterlagen keine klare Übersicht gewinnen. „Soweit Kundenkonten geführt wurden, waren sie unvollständig. Es fanden sich Notizen der Angestellten vor, die auf Grund mündlicher Mitteilungen der beiden Angeklagten vermerkt waren“ (UA S. 13). Der Buchhalter ███ des Konkursverwalters „musste sich von den Lieferanten Aufstellungen geben lassen und konnte danach erst die Konten auf das laufende bringen. Zum Teil waren die Lieferantenkonten der Firma ██ ██████ Januar bis Juni 1953 auch noch nicht addiert“ (UA S. 11).

„Es bestand keine ordnungsmäßige Lagerbuchführung, da aus ihr nicht zu ersehen ist, von wem die Ware geliefert wurde und an wen sie ging“ (UA S. 14).

„Der Angeklagte ███ hatte an die beiden Angeklagten ███ aus der von ihm geführten Nebenkasse vielfach Beträge gezahlt, ohne sich darüber Quittungen geben zu lassen. Über die entnommenen Beträge haben die Angeklagten ████████ nach Zahlungseinstellung dem Angeklagten █████ eine Blankoquittung gegeben“ (UA S. 14).

Der Vermögensstand ist „wegen der mangelnden Buchführung bis heute noch nicht festzustellen“ (UA S. 16, 13).

Diese Feststellungen reichen für den äußeren Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO aus. Dass die Angeklagten Vollkaufleute und daher nach § 38 HGB verpflichtet waren, Bücher zu führen, hat das Landgericht bei dem Umfang ihres Unternehmens mit Recht angenommen.

c) Die Auffassung des Landgerichts, dass die Angeklagten Fritz und Georg ████████████ Mängel der Buchführung fahrlässig herbeigeführt haben (UA S. 44), ist hinreichend mit Einzelheiten belegt (UA S. 16) und enthält keinen Rechtsirrtum.

2. Das Landgericht bestraft die Angeklagten Fritz und Georg █████████ ferner wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, weil sie „die Bilanz für das Jahr 1951 nicht ordnungsgemäß erstellt haben“ (UA S. 18 oben).

Der Schuldspruch ist auch in diesem Punkte, zu dem die Revisionen keine näheren sachlich-rechtlichen Ausführungen machen, im Ergebnis gerechtfertigt.

a) Ein Teil der Beanstandungen des Urteils bezieht sich allerdings nur auf die Steuerbilanz für das Jahr 1951. An ihr wird bemängelt, sie bewerte den Warenbestand zu hoch, nämlich mit 654.000 DM (UA S. 12); dieser Betrag beruhe auf einer Inventur des Angeklagten Fritz ██████ (UA S. 10), die ihrerseits auf eine unzureichende Zusammenstellung von der Hand der Frau ███ (UA S. 9, 15) statt auf die Bestandsaufnahmen des Lagermeisters ██████ (UA S. 11, 14) zurückgehe. Alles dies ist jedoch unerheblich. Denn Fehler der Steuerbilanz können die Anwendung des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO nicht rechtfertigen (RGSt 61, 275). Die Steuerbilanz war von den Angeklagten auch nicht etwa zugleich als handelsrechtliche Bilanz gedacht. Zwischen beiden wurde vielmehr in dem Unternehmen unterschieden (vgl. UA S. 9).

b) Nach § 39 Abs. 2 HGB muss der Kaufmann für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres innerhalb der Zeit, die einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entspricht, eine Bilanz aufstellen. Er hat sie zu unterzeichnen und entweder in ein dazu bestimmtes Buch einzutragen oder alle Bilanzen gesammelt und geordnet aufzubewahren (§ 41 HGB). Sie sollen ihm eine Übersicht über den Stand seines Unternehmens verschaffen und sind die notwendige Grundlage einer ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Deshalb wird der Kaufmann, der sie nicht oder nicht rechtzeitig anfertigt, nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO bestraft, wenn er seine Zahlungen einstellt oder in Konkurs fällt.

Das Urteil erwähnt diese gesetzlichen Bilanzen nur an einer Stelle, indem es bemerkt, dass der Bücherrevisor ███████ etwa seit dem Jahre 1948 die Steuerbilanzen, „aber nicht die Handelsbilanzen“ aufstellte (UA S. 9). Im Übrigen spricht es ständig von einer „für die Norddeutsche Kreditbank Br(__), Zweigstelle ████████ bestimmten Jahresschlussbilanz“ vom 31. Dezember 1951 (UA S. 12, 15, 17). Diese braucht nicht die Bilanz im Sinne der §§ 39–41 HGB und des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO zu sein, die in erster Linie den eigenen Zwecken des Kaufmanns dient. Banken und andere Großgläubiger pflegen vom Schuldner von Zeit zu Zeit – auch im Laufe seines Geschäftsjahres – die Vorlage einer Bilanz zu fordern. So haben die Angeklagten z. B. im August 1952 eine Bilanz für die Firma ██████ aufgestellt (UA S. 14). Diese Bilanzen werden oft neben der gesetzlich vorgeschriebenen angefertigt und weichen von dieser nicht selten inhaltlich ab.

Allerdings könnten die Angeklagten die Bilanz vom 31. Dezember 1951, die der Norddeutschen Kreditbank eingereicht wurde, zugleich dazu bestimmt haben, ihnen selbst als Übersicht über den Stand ihres Vermögens, also als handelsrechtliche Bilanz zu dienen. Auch dann wäre sie aber keine Bilanz im Sinne des § 39 Abs. 2 HGB und des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO. Denn das Landgericht ist den Ausführungen des Sachverständigen (UA S. 12) ersichtlich jedenfalls darin gefolgt, dass diese Bilanz die Vermögenslage völlig falsch darstellte und willkürliche Angaben enthielt, statt sich aus den Endsummen einer einwandfreien Buchführung zusammenzusetzen. Sie ist also nicht, wie Handelsbrauch und Gesetz es erfordern, aus ordnungsmäßig geführten Büchern „gezogen“ worden. Durch die Aufstellung einer solchen bloßen „Scheinbilanz“ wird der gesetzlichen Pflicht aus § 39 Abs. 2 HGB nicht genügt (RGSt 15, 174; RG JW 1935, 2061).

Dem Urteil lässt sich ferner entnehmen, dass die Angeklagten die handelsrechtliche Bilanz für ihr Geschäftsjahr 1951, das sich offenbar mit dem Kalenderjahr deckte, auch sonst nicht rechtzeitig, d. h. nicht innerhalb der Zeit, die einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprach, gezogen haben. Das folgt aus den Feststellungen des Urteils über den schlechten Zustand ihrer Buchführung:

Die Konten waren am 31. Dezember 1951 nicht abschlussreif (UA S. 13 oben), █████, der Gehilfe des Bücherrevisors ███████, fand im Frühjahr 1952 „ein Wechselbuch vor, das aber nur die Belastungen ergab. Ebenso stimmten die Bankkonten nicht. Es mussten Kontoauszüge erfordert und umfangreiche Nachbuchungen gemacht werden … Das Journal für 1950 war mangelhaft addiert und nicht abgeschlossen, ebenso war das Kassenbuch für 1950 und 1951 nicht abgestimmt, die Wechsel waren nur einseitig bei der Belastung gebucht. Deshalb stimmte das Kontokorrent nicht, und es fehlte jede Übersicht, zumal ein riesiger Wechselverkehr vorlag“ (UA S. 10). Das Urteil erwähnt zwar ausdrücklich nur, dass diese Mängel die Aufstellung einer Steuerbilanz für 1951 erschwerten und verzögerten. Aus seinen Feststellungen über die groben Unstimmigkeiten ergibt sich aber zugleich, dass auch die handelsrechtliche Bilanz für 1951, wenn überhaupt, nicht innerhalb der Zeit, die einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprach, hergestellt worden ist.

Das Verschulden der Angeklagten Fritz und Georg ██ ███████ ergibt sich rechtlich einwandfrei aus dem Inhalt des Urteils. Sie sind daher mit Recht auch wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO verurteilt worden.

3. Der Strafausspruch wegen einfachen Bankrotts muss jedoch aufgehoben werden. Die Urteilsgründe geben zu der Besorgnis Anlass, dass die Strafkammer über den Umfang des tatbestandsmäßigen Verhaltens, das sie zu ahnden hatte, geirrt hat. Sie scheint als Teil der unordentlichen Buchführung im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO auch Buchungsmängel angesehen zu haben, die zur Zeit der Zahlungseinstellung nicht mehr fortwirkten (vgl. oben Nr. a). Das Urteil erweckt ferner den Eindruck, dass es den Angeklagten als Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO die unrichtige Steuerbilanz mit anrechnet (vgl. oben Nr. 2 a).

B. Betrügerischer Bankrott

1. Die Verurteilung der Angeklagten Fritz und Georg ████████ wegen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO, des Angeklagten ███ wegen Beihilfe und des Angeklagten ███ wegen Anstiftung dazu stützt sich auf folgende Vorgänge, die das Landgericht als eine fortgesetzte Handlung ansieht.

a) Nach der Zahlungseinstellung am Abend des 11. Juni 1953 ließen Fritz ███ und ███ in derselben Nacht 10 t Getreide zu dem Landwirt ████ ████████ und dort unterstellen, um es vor der Verwertung im Konkursverfahren in Sicherheit zu bringen (UA S. 21, 22). Zu demselben Zweck schafften die Angeklagten Fritz und Georg ███ gleichzeitig Waren und andere Werte aus dem Geschäftsgebäude in ihre Wohnungen (UA S. 35).

b) In derselben Nacht ließen die Angeklagten Fritz ██ ██████ und ███ große Warenmengen in dem Warenlager in ████████ unterbringen, dessen jeweiliger Bestand der Norddeutschen Kreditbank zur Sicherung für Kreditforderungen übereignet war. Die Vorräte in diesem Lager waren entgegen den Vereinbarungen nicht auf der vorgesehenen Höhe gehalten worden. Dies wurde nunmehr durch Auffüllung des Lagers nachgeholt, um die Bank vertragsgemäß zu sichern (UA S. 24, 25).

c) Die Angeklagten Fritz und Georg ████████ zahlten in der Zeit vom 12. bis 15. Juni 1953 insgesamt über 24.000 DM an sieben verschiedene Gläubiger (HarcD, MeCD, ROD, █████, ███████, Gemeinde █████████, Sch{___}). Die damit beglichenen Forderungen waren fällig, ausgenommen die bar befriedigten Ansprüche der Gläubiger HarcD von 3.000 DM und ██████ von über 2.100 DM. Alle Quittungen wurden auf den 11. Juni 1953 zurückdatiert (UA S. 28–32).

d) Der Angeklagte ████ als Leiter der Zweigstelle ██ ██████ der Norddeutschen Kreditbank Br(__) hatte am 8. Juni 1953, also vor der Zahlungseinstellung, von dem Angeklagten Fritz ██ ██████ Scheck über 21.840 DM auf die Spar- und Darlehnskasse ████ erhalten. Er bekam den Scheck zurück, weil dieser nicht in voller Höhe gedeckt war, und veranlasste den Angeklagten Fritz ████ am 15. Juni 1953, einen neuen Scheck über 840 DM mit dem Datum des 12. Juni 1953 auf dieselbe Spar- und Darlehnskasse auszustellen. Diese überwies den Betrag an die Norddeutsche Kreditbank (UA S. 34, 35).

e) Nachdem am 19. Juni 1953 das Konkursverfahren eröffnet worden war, schafften die Angeklagten Fritz und Georg ████████ zahlreiche Einrichtungsgegenstände des Geschäfts zu dem früheren Mitangeklagten M{____] um, sie vor dem Zugriff des Konkursverwalters zu retten (UA S. 35, 36). Dasselbe geschah schon nach der Zahlungseinstellung mit zwei Lkw-Ersatzrädern. ████████ verkaufte sie im Auftrage des Angeklagten Fritz █████████. Dieser versteckte auch einen Teppich und zwei Brücken in der Scheune seines Wohngrundstücks (UA S. 37–39). Georg stellte einen Musikschrank bei dem Angeklagten ███ unter (UA S. 39, 40). Im August 1953 nahm Georg ███████ von einem Darlehnsschuldner eine Perlenkette an Zahlungs Statt (UA S. 40, 41) und Fritz ███ von einem anderen Schuldner eine Zahlung von 1.000 DM an und quittierte unter dem 15. Februar 1953 (UA S. 41).

2. Das Landgericht stützt also die Verurteilung der Angeklagten Fritz und Georg ████████ wegen fortgesetzten betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO und des Angeklagten ███ wegen Beihilfe zu diesem Verbrechen auf zahlreiche verschiedenartige Einzelhandlungen. Sie fallen jedoch nicht alle unter den angenommenen gesetzlichen Tatbestand.

a) Soweit dessen Anwendung darauf beruht, dass nach der Zahlungseinstellung 10 t Getreide und andere Waren (oben Nr. 1 a) und teils nach der Zahlungseinstellung, teils erst nach der Konkurseröffnung viele weitere Gegenstände weggeschafft und zwei Forderungen eingezogen worden sind (oben Nr. e), begründen die Revisionen die Sachrüge nicht näher.

Gerechtfertigte Bedenken ergeben sich hier nur gegen die Annahme des Landgerichts, Fritz ███ habe durch Beiseiteschaffen der beiden Lkw-Ersatzräder den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO verwirklicht.

Das Urteil verneint eine Unterschlagung mit folgender Begründung: „Dass es sich bei diesen Rädern um solche von Wagen handelte, die im Eigentum dritter Personen standen, konnte nicht festgestellt werden, da dem Angeklagten seine Einlassung, es seien Reifen aus seinem Keller gewesen, nicht widerlegt werden kann.“ Wie sich hieraus ergibt, hat das Landgericht nicht als erwiesen, sondern nur als unwiderlegt angesehen, dass die beiden Räder Eigentum des Angeklagten Fritz █████████████, also zur Konkursmasse gehörten. Das setzt § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO aber voraus (BGH Goldt Arch 1955, 149). Sein Tatbestand ist daher in diesem Punkte nicht festgestellt. Ein Angeklagter darf auf Grund seiner Einlassung nur dann verurteilt werden, wenn das Gericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. OGHSt 1, 357/361; 373/378, 379). An dieser Überzeugung hat es nach dem Urteil gefehlt. Das ist ein sachlich-rechtlicher Mangel (BGH JR 1954, 468).

b) Die Anwendung des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO beruht auch insoweit auf einem Rechtsirrtum, als nach der Zahlungseinstellung der Bestand des Warenlagers in ████████ zugunsten der Norddeutschen Kreditbank ergänzt (oben Nr. 1 b), dem Mitangeklagten ███ am 15. Juni 1953 ein Scheck über 840 DM ausgehändigt (oben Nr. 1 d) und sieben Gläubiger befriedigt worden sind (oben Nr. 1 c).

aa) Die Angeklagten haben hier Gläubigern Sicherung (Fall 1 b) oder Befriedigung (Fälle 1 c und d) gewährt, um sie vor den übrigen zu begünstigen. Sie hatten daher nicht im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO die „Absicht, ihre Gläubiger zu benachteiligen“.

Denn diese Absicht liegt nur vor, wenn die Gesamtheit der Konkursgläubiger, die Gläubigerschaft, einen Nachteil erleiden soll (RGSt 39, 136/140; RG JW 1938, 2005). Ein Schuldner, der in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einzelne Gläubiger befriedigt oder sichert, um sie vor den übrigen zu begünstigen, will dadurch diese notwendig benachteiligen. Damit hat er aber nicht die Willensrichtung, die § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO voraussetzt. Denn er hintertreibt nicht die Verwertung der Konkursmasse zugunsten der Gläubigerschaft, sondern nur die gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger. Aus diesem Grunde ist er weniger strafwürdig. Das bringt das Gesetz in § 241 KO zum Ausdruck, der die Gläubigerbegünstigung betrifft. Er ist eine Sondervorschrift und schließt die Anwendung des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO aus, sofern der Schuldner nicht etwa die Konkursmasse über die Bevorzugung des einzelnen Gläubigers hinaus schädigen will (RGSt 6, 94/95; 66, 88/91; 68, 368/369; RG JW 1934, 1290; 1934, 1500; BGH v. 25.11.1954, 3 StR 844/53, insoweit in BGHSt 7, 146 nicht mit abgedruckt).

Den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO haben die Angeklagten allerdings nur insoweit verwirklicht, als sie die Forderungen von HarcD und █████, die noch nicht fällig waren, beglichen. Diese Gläubiger hatten die Befriedigung „nicht zu der Zeit“ im Sinne des § 241 KO zu beanspruchen. Die übrigen Gläubiger hatten diesen Anspruch. Auch die Norddeutsche Bank konnte die Sicherung, die sie erhielt, nach den früheren Abmachungen „in der Art“ und „zu der Zeit“ verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass die Rechtshandlungen nach § 30 Nr. 2 KO anfechtbar waren. Es kommt für § 241 KO allein darauf an, ob der Gläubiger nach dem bürgerlichen Recht einen Anspruch darauf hatte, zu dieser Zeit und in dieser Art gesichert oder befriedigt zu werden (RGSt 66, 88/90). Ist die gewährte Deckung in diesem Sinne „kongruent“, so fehlt ein Tatbestandsmerkmal des § 241 KO.

Soweit hiernach keine nach § 241 KO strafbare Gläubigerbegünstigung vorliegt, diese Sondervorschrift also nicht in Betracht kommt, ist nicht etwa aus diesem Grunde der § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO anwendbar. Nicht erst der volle äußere und innere Tatbestand der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO, sondern schon der Wille des Schuldners, die übrigen Gläubiger nur durch die Bevorzugung des einen zu benachteiligen, schließt den betrügerischen Bankrott des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO aus; denn diese Willensrichtung ist nicht von der besonders strafwürdigen Art, die hier vorausgesetzt wird. Arbeitet ein Schuldner nur der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger entgegen und wäre er aus diesem Grunde nach § 241 KO strafbar, wenn er einzelnen von ihnen eine „inkongruente Deckung“ gewährt hätte, so kann er nicht nach dem wesentlich strengeren § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO wegen betrügerischen Bankrotts bestraft werden, wenn er eine „kongruente Deckung“ gibt. Er verstößt dann in einem geringeren Maße gegen die Regeln eines ordnungsmäßigen Wirtschaftens und ist daher nicht strafwürdiger, sondern straffrei. Das hat das Reichsgericht mit Recht für den Fall ausgesprochen, dass der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit nicht, wie § 241 KO es erfordert, kannte (RG JW 1934, 841/843). Der Bundesgerichtshof hat in einem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 11. Februar 1955 – 1 StR 540/54 – entschieden, dass die Absicht der Gläubigerbegünstigung die Bestrafung nach § 239 KO auch dann ausschließt, wenn die Handlung nur einen straflosen Versuch des Vergehens nach § 241 KO darstellt. Schon vorher hatte er in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Oktober 1952 – 3 StR 334/51 – erklärt, dass „auch, wenn die Gläubigerbegünstigung nicht zur Vollendung kommt, nicht auf den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO zurückgegriffen werden“ darf. Der Senat tritt der Auffassung bei, die diesen Entscheidungen zugrunde liegt.

bb) Das Landgericht sieht nun allerdings den betrügerischen Bankrott nicht allein in der Schmälerung der Konkursmasse zugunsten einzelner Gläubiger, sondern vor allem in der Tarnung dieser Maßnahmen. Es weist darauf hin, dass die Angeklagten die Bestände des Warenlagers in ████████ nicht bei Tage und im üblichen Arbeitsgang, sondern heimlich nachts in verdächtiger Eile ergänzten, die Zahlungen unter einem früheren Datum quittieren und buchen ließen, den Scheck über 840 DM um mehrere Tage zurückdatierten und dem Gläubiger ████ eine unrichtige eidesstattliche Versicherung aushändigten, das ihm gezahlte Geld stamme von dritter Seite. „Das ist nach der Überzeugung der Strafkammer nur deshalb geschehen, weil die Angeklagten über die Begünstigung der bevorzugten Gläubiger hinaus eine Benachteiligung aller übrigen Gläubiger erstrebten, etwa durch die Vereitelung, aber zum mindesten durch die Erschwerung einer Anfechtung seitens des Konkursverwalters“ (UA S. 33 a). Diese Schädigung der anderen Gläubiger sei, so führt das Landgericht weiter aus, nicht die bloße Kehrseite der Begünstigung einzelner gewesen. Durch ihre Machenschaften hätten sie das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters, also ein Vermögensstück im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO, verheimlicht (UA S. 26, 33 a, 33 b).

Das Landgericht kommt daher zu dem Ergebnis: „Die Verdunkelungs- und Verschleierungsmaßnahmen der Angeklagten bezweckten eine Benachteiligung der Gläubigerschaft, die viel weiter gehen sollte, als diejenige, die mit einer offenen Begünstigung der bevorzugten Gläubiger notwendig verbunden gewesen wäre“ (UA S. 33 b).

Gegen diesen Gedankengang wendet sich die Revision mit Recht.

Besondere Vorkehrungen des Schuldners, die die bevorzugte Sicherung oder Befriedigung einzelner Gläubiger verbergen sollen, ändern nichts daran, dass er die mit ihr verbundene Benachteiligung der übrigen nur als unvermeidliche Begleiterscheinung will. Er betreibt damit keine Schädigung der Konkursmasse über das Maß hinaus, das schon die notwendige Folge jener Begünstigung ist. Diese soll in aller Regel nach dem Willen der Beteiligten nicht nur vorübergehend, sondern möglichst von Dauer sein. Denn sonst würde sie dem Gläubiger kaum etwas nützen. Das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters ist nur ein Mittel, sie rückgängig zu machen. Nimmt also der Schuldner die Gläubigerbegünstigung besonders heimlich vor, damit der Konkursverwalter von seinem Recht keinen Gebrauch machen kann, so will er nur ihren Bestand sichern und verfolgt damit kein Ziel, das über sie hinausgeht. Er „verheimlicht“ das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters, das ein „Vermögensstück“ im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO sein mag (vgl. RGSt 66, 152), nur zu dem Zweck, einem bestimmten Gläubiger eine dauerhafte Sicherung oder Befriedigung vor den übrigen zu gewähren. Dieser Wille richtet sich nur gegen die gleichmäßige Berücksichtigung aller Konkursgläubiger, nicht gegen die Verwertung der Konkursmasse zugunsten der Gläubiger, wie § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO es erfordert.

Die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts tragen also in den hier behandelten Fällen nicht die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts. Dieser könnte nur in dem Fall HarcD (UA S. 28, 29) in Betracht kommen. Denn dieser Gläubiger erhielt zunächst „für eine Forderung aus Wechseln und Schecks in Höhe von 26.000 DM, die teilweise erst am 24. August 1953 fällig war, von dem Angeklagten Fritz ███ drei Schecks über insgesamt 30.000 DM“. Er sollte also anscheinend mehr Geld bekommen, als ihm zustand. Dann könnte über seine Bevorzugung hinaus eine Benachteiligung der Konkursmasse gewollt gewesen sein, die die Anwendung des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO rechtfertigen würde. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch auf Grund der bisherigen Feststellungen noch nicht möglich.

3. Dem Angeklagten ███ wirft das Urteil nur vor, dass er den Angeklagten Fritz ██ ███ veranlasst hat, ihm am 15. Juni 1953 einen Scheck über 840 DM zu geben (oben Nr. 1 d). Da diese Tat gegen kein Strafgesetz verstößt, ist der Angeklagte ███ freizusprechen. Er ist aus Rechtsgründen unschuldig. Die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen werden daher nach § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO der Landeskasse auferlegt. Seine Tat schloss nicht eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft in sich, der nach § 467 Abs. 2 Satz 2 entsprechend anzuwenden ist.

4. Hinsichtlich der Angeklagten Fritz ███ und Georg ███ ergibt sich folgendes:

a) Das Landgericht hat das ganze Verhalten der beiden Angeklagten ███ (oben 1 bis e) als fortgesetzten betrügerischen Bankrott gewürdigt. Diese Beurteilung trifft rechtlich nur teilweise zu.

aa) Sie ist in dem Fall 1 a), der das Beiseiteschaffen der 10 t Getreide und einiger sonstiger Sachen betrifft, nicht zu beanstanden.

bb) Die Vorgänge 1 b) und d) stellen keine strafbare Handlung dar. Es handelt sich hier um das Auffüllen des Warenlagers ████████ und um den Scheck über 840 DM, den ████ nach der Zahlungseinstellung erhielt.

cc) Das unter 1 c) wiedergegebene Verhalten der beiden Angeklagten ████████, d. h. die Befriedigung einiger Gläubiger nach der Zahlungseinstellung, fällt ebenfalls zum größten Teil unter kein Strafgesetz. Nur die Hingabe der drei Schecks über insgesamt 30.000 DM an HarcD für eine Forderung von nur 26.000 DM kann unter Umständen betrügerischer Bankrott nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO sein (vgl. oben Nr. 2 b, bb am Ende). Jedenfalls liegt hinsichtlich HarcD und ████ eine Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO vor.

dd) Das unter 1 e) wiedergegebene Beiseiteschaffen zahlreicher Gegenstände durch die beiden Angeklagten ██ █████████ fällt zum größten Teil unter den vom Landgericht angenommenen Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Soweit aber der Angeklagte Fritz ████████ zwei Lkw-Ersatzräder beiseite geschafft hat, ist bisher nicht festgestellt, dass sie zur Konkursmasse gehörten (vgl. oben Nr. 2 a).

b) Der Schuldspruch gegen die beiden Angeklagten ██████████████ wegen fortgesetzten betrügerischen Bankrotts ist also insoweit nicht zu beanstanden, als er sich darauf stützt, dass Fritz ████████ in der Nacht der Zahlungseinstellung 10 t Getreide und beide Angeklagte zur selben Zeit Waren und andere Werte beiseite geschafft haben (oben Nr. 1 a). Andererseits können das Vollständigmachen des Warenlagers in ████████ zugunsten der Norddeutschen Kreditbank (oben 1 b) und die Hingabe der Schecks über 840 DM an ████ (oben 1 d) als Grundlage der Verurteilung aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommen. Dasselbe gilt für die Befriedigung der Gläubiger Ro, █████, ██████, ███████████████ und ████████ (oben Nr. 1 c); denn auch insoweit ist keine strafbare Handlung vorhanden. In dem Falle ████ (Nr. 1 c) liegt nur Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO vor. Da die Angeklagten hierauf nicht nach § 265 Abs. 1 StPO hingewiesen worden sind, kann der Senat den Schuldspruch nicht berichtigen. Das Verhalten des Angeklagten Fritz ███ in den Fällen HarcD (Nr. 1 c) und Lkw-Ersatzräder (Nr. e) lässt sich strafrechtlich noch nicht abschließend beurteilen. Der Schuldspruch wegen fortgesetzten betrügerischen Bankrotts ist unteilbar. Er müsste daher im vollen Umfange mit den Feststellungen aufgehoben werden. Mit Zustimmung des Oberbundesanwalts scheidet der Senat jedoch die drei genannten Einzelakte der fortgesetzten Handlung in entsprechender Anwendung des § 154 Abs. 2 StPO aus dem Schuldvorwurf aus (vgl. RGSt 70, 338/341; BGH NJW 1954, 1375 Nr. 20). Sie fallen bei der großen Zahl der übrigbleibenden Einzelhandlungen für den Strafausspruch nicht ins Gewicht.

c) Der Schuldspruch bleibt daher zwar bestehen. Er stützt sich aber nur auf das Beiseiteschaffen der 10 t Getreide und zahlreicher anderer Gegenstände (1 a und e), ausgenommen die beiden Lkw-Ersatzräder.

d) Wegen dieser Einschränkung des Tatumfanges muss der Strafausspruch gegen die beiden Angeklagten ██████ mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben werden.

5. Den Angeklagten ███████████ ██ ████ hat das Landgericht wegen Beihilfe zum betrügerischen Bankrott verurteilt, weil er beim Beiseiteschaffen der 10 t Getreide (oben 1 a) mitgewirkt und den Musikschrank Georg ███████████ in Verwahrung genommen hat (oben 1 e).

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Ihre einzelnen Angriffe wenden sich in unzulässiger Weise gegen die rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen. Die allgemeine rechtliche Nachprüfung, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt keine Bedenken.

Die Ausführungen der Revision zu dem Fall, der die Ergänzung der Lagerbestände in ████████ betrifft, sind gegenstandslos. Denn in diesem Punkte ist der Beschwerdeführer nicht verurteilt worden. Schon im Eröffnungsbeschluss war ihm nur die „Anordnung der Abfuhr von 10 t Getreide“ und das „Aufbewahren des Musikschranks“ vorgeworfen worden.

Die Einwendungen der Revision gegen die Höhe der Strafe richten sich unzulässig gegen das tatrichterliche Ermessen als solches.

Die Entscheidung entspricht im Wesentlichen dem Antrag des Oberbundesanwalts.