KO § 239/241: Firmenübertragung ohne Aktiva kein Bankrott; Gläubigerbegünstigung erfordert Einvernehmen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Karl ██ ██████ ████████████████, dort geboren █████████ 1901, wegen betrügerischen Bankrotts u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1952, an der teilgenommen haben

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender,

die Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ███

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 31. Januar 1951, soweit er wegen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO verurteilt worden ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Von der Anklage des betrügerischen Bankrotts im Falle der Firmenübertragungen wird der Angeklagte freigesprochen.

2.) Im Schuldspruch wird das Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Gläubigerbegünstigung in drei Fällen verurteilt, dagegen von der Anklage der Gläubigerbegünstigung im Falle ██████ freigesprochen wird. Der Strafausspruch wegen Gläubigerbegünstigung wird aufgehoben.

3.) Das Urteil wird dahin ergänzt, dass der Angeklagte von der Anklage des betrügerischen Bankrotts im Falle der Verwendung von Geschäftsgeldern für den Wohnhausbau seines Vaters freigesprochen wird.

4.) Die weitergehende Revision wird verworfen. Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last.

5.) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war Alleininhaber zweier Handelsgeschäfte. In ████████████████ hatte er ein Textilwarengeschäft unter der Firma Karl ███, in ████████████████ ein Terrazzo- und Asphaltgeschäft unter der Firma █████ & Co. Bis zur Währungsreform hatte der Angeklagte in beiden Geschäften keine Schwierigkeiten; er arbeitete allerdings schon zu diesem Zeitpunkt mit fremden Geldern in Höhe von etwa 300.000 RM. Nach der Währungsreform gingen die Geschäfte schnell zurück, vor allem deshalb, weil ein Warenlager der Firma ██████ & Co. im Buchwert von 88.000 RM nicht mehr verwertbar war. Der Angeklagte verlor alsbald jeden Überblick über seine Geschäfte: Ende 1948 und verstärkt Anfang 1949 traten erhebliche Zahlungsschwierigkeiten in beiden Geschäften auf, Schecks und Wechsel gingen zu Protest. Im März 1949 übereignete der Angeklagte sein Warenlager einer Hauptgläubigerin zur Sicherung einer Forderung von 43.000 DM. Die daneben ausgeatellten Sicherungswechsel wurden nicht bezahlt und gingen im März und April 1949 zu Protest. Im April 1949 kam es zu den ersten Prozessen gegen den Angeklagten. Das Urteil stellt fest, dass er spätestens im Juli 1949 zahlungsunfähig war. Spätestens im November 1949 hat er seine Zahlungen eingestellt.

1.) Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs, wegen Gläubigerbegünstigung, wegen betrügerischen Bankrotts, wegen Unterschlagung und wegen Vergehens nach § 533 RVO in Tateinheit mit Vergehen nach § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, begründet diese Rüge ausschließlich mit Angriffen gegen die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts, wegen Gläubigerbegünstigung und wegen Betrugs; nur der Strafausspruch wird im ganzen angefochten. Da auch nicht erkennbar gemacht ist, dass allgemein die Verletzung sachlichen Rechts gerügt werden soll, liegt in der Revisionsrechtfertigung eine Beschränkung des zunächst umfassend eingelegten Rechtsmittels auf die Verurteilung in den genannten drei Fällen. Das Urteil ist also im Schuldspruch rechtskräftig, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung und wegen Vergehens nach § 533 RVO in Tateinheit mit Vergehen nach § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung verurteilt worden ist. Im Umfang der Anfechtung hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

2.) Die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts beruht auf Rechtsirrtum. Am 25. November 1949 übertrug der Angeklagte seine beiden Geschäfte ohne Aktiva und Passiva an die frühere Mitangeklagte. Dabei wurde der Wert jeder Firma mit je 1.000 DM angegeben und die Übertragung der Firmen zur Eintragung in den zuständigen Handelsregistern angemeldet. Später plante der Angeklagte auch, die Büroeinrichtungen beider Firmen im Werte von 5.000 DM an die Mitangeklagte zu übertragen. Er konnte jedoch dieses Vorhaben nicht mehr ausführen, da die Möbel kurz vorher gepfändet wurden.

Dass der Angeklagte Vermögensstücke beiseitegeschafft habe, ist durch diese Feststellungen nicht belegt. Die Strafkammer geht zwar davon aus, dass die Firma als solche ein Persönlichkeitsrecht sei und deshalb nicht in die Konkursmasse falle. Jedes Geschäft sei aber als Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher und tatsächlicher Art massezugehörig. Denn die Übertragung umfasse auch den Kundenkreis und den Ruf der Firmen. Diese Ausführungen können den Schuldspruch nicht rechtfertigen. Was der Angeklagte getan hat, entspricht nicht dem Begriff des Beiseiteschaffens von Vermögensstücken. Dass der Wortlaut der Anmeldung zum Handelsregister dem äußeren Anschein nach auf eine Übertragung des Handelsgeschäfts in seiner Gesamtheit deutet, ist nicht ausreichend. Der Ausschluss des Übergangs der Aktiven und Passiven und die Tatsache, dass die Übereignung der Büroeinrichtungen vom Angeklagten erst später geplant wurde, zeigen deutlich, dass es ihm lediglich auf eine Übertragung der Firmen ankam, weil er glaubte, sich auf diesem Wege den mit den Firmen verbundenen Wirkungskreis erhalten zu können. Die Strafkammer war denn auch nicht in der Lage, neben der Tatsache des Vertragsabschlusses irgendwelche Vermögensverschiebungen festzustellen; sie kann lediglich auf die „Übertragung des Kundenkreises und des alten Rufes der ███ Firma“ hinweisen. Sie spricht zwar davon, der Angeklagte habe auch diese Vermögenswerte beiseitegeschafft, ohne aber festzustellen, mit welchen weiteren Vermögenswerten dasselbe geschehen sein soll. Obwohl dies bei einer Geschäftsübertragung besonders nahe gelegen hätte, wollte der Angeklagte bei Vertragsabschluss nicht einmal die Büroeinrichtungen beider Firmen in die Übertragung einbeziehen, sondern plante dies erst zu einem späteren Zeitpunkt. Die bloße Übertragung der Firmen mit ihrem alten Ruf und Kundenkreis ist aber kein Beiseiteschaffen von Vermögensstücken; sie vereitelte nicht den Zugriff der Gläubiger, weil diese Vermögenswerte dem Zugriff ohnehin nicht unterlagen. Auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in JW 1934, 1500 und 1936, 3006 kann sich die Strafkammer nicht berufen. Dort ist lediglich ausgeführt, dass die Scheinnatur eines Rechtsgeschäfts, also der Mangel des Willens, das Rechtsgeschäft ernstlich abzuschließen, der Anwendung des § 239 KO nicht entgegenstehe. Im vorliegenden Fall ist aber nur der äußere Anschein eines Beiseiteschaffens hervorgerufen worden. Nach allem fehlt es bereits am äußeren Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO.

Aus den dargelegten Gründen entfällt auch die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchten betrügerischen Bankrotts. Der Wille des Angeklagten war nach den Feststellungen überhaupt nicht auf ein Beiseiteschaffen seiner dem Zugriff der Gläubiger zugänglichen Vermögensstücke gerichtet. Die Frage, ob und unter welchen Umständen schon in dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über die Geschäftsübertragung der Versuch eines Verbrechens nach § 239 KO gefunden werden könnte – die Vollendung der Straftat tritt ohnedies erst mit der dinglichen Erfüllung ein – kann deshalb unerörtert bleiben.

Der Angeklagte musste somit von der Anklage des betrügerischen Bankrotts im Falle der Firmenübertragungen freigesprochen werden.

3.) Der Eröffnungsbeschluss hatte ihm einen weiteren Fall des betrügerischen Bankrotts zur Last gelegt. Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gekommen, dass insoweit eine strafbare Handlung nicht nachgewiesen werden könne. Sie hat gleichwohl von einem ausdrücklichen Freispruch abgesehen, da entgegen der Annahme des Eröffnungsbeschlusses im Rahmen des § 239 KO nur tateinheitliche Wertung möglich sei. Offenbar liegt dieser Auffassung die Rechtsprechung des Reichsgerichts zugrunde, wonach mehrere an sich selbständige Bankrotthandlungen dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung strafbar werden. Der Bundesgerichtshof hält an dieser Rechtsprechung nicht fest (vgl. BGHSt 1, 186). Die Annahme mehrerer selbständiger Bankrotthandlungen durch den Eröffnungsbeschluss war deshalb zutreffend, so dass die Strafkammer, da sie eine Schuld des Angeklagten nicht nachweisen konnte, ausdrücklich hätte freisprechen müssen. Auf die Revision des Angeklagten ist dieser Freispruch durch das Revisionsgericht nachzuholen.

4.) Die Strafkammer hat den Angeklagten in vier Fällen der Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO) für schuldig befunden und hierbei entgegen dem Eröffnungsbeschluss Tateinheit angenommen. Da der Angeklagte seine Lieferanten nicht mehr befriedigen konnte, gab er den auf Zahlung dringenden Gläubigern Waren zurück, der Firma ███ im Juli/August 1949, der Firma ██████ im November 1949, der Firma █████████ im ██████████ 1949 und der Firma ███████ im Mai 1950. Dabei handelte es sich teilweise um Waren, die die betreffenden Gläubiger selbst geliefert hatten, teilweise aber auch um andere Waren.

Im Falle ███████ ist der Schuldspruch nicht berechtigt. Hier sind schon die Feststellungen unklar. Der Angeklagte hatte in einem deutlich auf Gläubigerbegünstigung zielenden Schreiben „volle Deckung durch Warenrückgabe“ angeboten und die Sendung angekündigt. Die Firma bestätigte auch den Empfang, teilte aber gleichzeitig mit, dass sie die Ware nicht an Zahlungs Statt annehme und dem Angeklagten zur Verfügung stelle. Während nun das Urteil zunächst sagt, die Firma habe, als sie später bei dem Angeklagten eine Pfändung vornehmen ließ, auch die übersandte Ware als Pfand behalten, wird an späterer Stelle bemerkt, die Firma habe die Ware nicht zurückgenommen, sondern pfänden lassen. Aus diesen Ausführungen ist nicht ersichtlich, ob es nach Ansicht der Strafkammer zu einer vertraglichen Bestellung des Pfandrechts gekommen oder ob ein Pfändungspfandrecht entstanden ist. Indessen ist diese Unklarheit für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die erste Möglichkeit kommt nach den Feststellungen nicht in Betracht, weil der Angeklagte nicht die Bestellung eines Pfandrechts, sondern die Annahme der Ware an Zahlungs Statt angeboten hatte. Da die Firma dieses Angebot ausdrücklich abgelehnt und die Ware zur Verfügung gestellt hat, konnte sie später nicht mehr einseitig ein Pfandrecht „bestellen“. Zum Tatbestand des § 241 KO gehört ein einvernehmliches Handeln der Beteiligten (vgl. RGSt 29, 413; 62, 277). Der Versuch eines Vergehens nach § 241 KO ist nicht strafbar. Ist es zu einer Pfändung der Waren gekommen, so liegt ein vollendetes Vergehen ebenfalls nicht vor. Gläubigerbegünstigung kann zwar nicht nur in der Weise begangen werden, dass der Schuldner die Leistungen an den Gläubiger unmittelbar bewirkt. Es genügt, wenn er den Zugriff des Glaubigers im Wege der Zwangsvollstreckung mittelbar ermöglicht oder erleichtert (vgl. RGSt 17, 220; 28, 61; 30, 46; 40, 18). Immer aber muss es sich dabei um ein einvernehmliches Zusammenwirken der Beteiligten handeln. Dieses Einverständnis hat der Angeklagte herbeiführen wollen, aber nicht erreicht. Wohl hat die Übersendung der Waren den Zugriff des Gläubigers im Wege der Pfändung tatsächlich erleichtert; darauf aber war der Wille des Angeklagten nicht gerichtet. Die nachträgliche einseitige Ausnutzung des geschaffenen Zustandes durch den Gläubiger kann dem Angeklagten nicht zugerechnet werden.

Schließlich liegt auch keine strafbare Handlung nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO vor. Die Absicht, einen Gläubiger vor den übrigen zu begünstigen, schließt stets das Bewusstsein, häufig auch die Absicht in sich, die übrigen Glaubiger um den Wert, den jener einzelne im Voraus erhält, zu benachteiligen. An sich ist also die Gläubigerbegünstigung ein Fall des betrügerischen Bankrotts. Der Gesetzgeber hat aber diese Form für minder strafwürdig erachtet und einen Sondertatbestand geschaffen (vgl. RGSt 4, 61). Er geht nicht nur dem Verbrechen des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO vor, so dass Tateinheit regelmäßig nicht in Betracht kommt (vgl. RGSt 66, 88; 68, 368 und RG JW 1934, 1290); es darf auch, wenn die Gläubigerbegünstigung nicht zur Vollendung kommt, nicht auf den Tatbestand des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO zurückgegriffen werden.

In den weiteren drei Fällen ist dagegen der Tatbestand des § 241 KO einwandfrei dargetan. Die Ausführungen der Revision erschöpfen sich hier im Wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Der Angeklagte hat im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit gehandelt. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe mit der Verwertung seines beträchtlichen Warenlagers und mit weiteren Krediten der █████████ rechnen können, widerspricht den Feststellungen. Die Absicht der Gläubigerbegünstigung ergibt sich schon, wie die Strafkammer mit Recht hervorhebt, aus der eigenen Einlassung des Angeklagten, er habe durch die Vorabbefriedigung einzelner Gläubiger deren Gesamtzahl mindern wollen. Er wollte also jedenfalls einzelne Gläubiger besser stellen. Die Begünstigung braucht nicht der Endzweck der Handlung zu sein; es genügt der auf Herbeiführung des Zieles gerichtete bestimmte Wille (vgl. RG JW 1934, 1500 und Urteil des BGH vom 10. August 1951, 4 StR 202/51 für den Begriff der Benachteiligungsabsicht nach § 239 KO).

Zum Vorsatz gehört allerdings auch das Bewusstsein der Inkongruenz zwischen Anspruch und Deckung, so dass die Überzeugung des Schuldners, der begünstigte Gläubiger habe ein Recht auf die gewährte Sicherung oder Befriedigung, den Vorsatz ausschließt (vgl. RGSt 17, 220; 23, 64). Nach den Feststellungen hat aber der Angeklagte hierüber nicht geirrt, weil er „als Kaufmann gewusst hat, dass der einzige gesetzliche Ausweg das Konkurs- oder Vergleichsverfahren gewesen wäre“. Er kann sich auf einen solchen Irrtum umso weniger berufen, als er den begünstigten Gläubigern teilweise Waren gegeben hat, die nicht einmal aus ihren Lieferungen stammten.

Die Strafkammer hat, offenbar wiederum im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts, irrigerweise Tateinheit zwischen den einzelnen Begünstigungshandlungen angenommen. Es handelt sich um selbständige Straftaten. Der Schuldspruch war deshalb zu ändern. Der Angeklagte ist der Gläubigerbegünstigung in drei Fällen schuldig; im Falle ███████ musste ausdrücklich auf Freispruch erkannt werden.

5.) Keinen Bedenken begegnet die Verurteilung wegen Betrugs. Die Revision wendet ein, dass der Angeklagte die ███-Bank nicht habe täuschen wollen. Aus einem Giltbirnengeschäft, das gerade angelaufen sei, habe er Einnahmen erwarten können. Außerdem sei der ███-Bank seine schlechte wirtschaftliche Lage bekannt gewesen. Die Rüge ist unbegründet. Was die Revision im Einzelnen hierzu vorträgt, richtet sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen des Urteils und ist daher unbeachtlich. Ob der ███- Bank die schlechte Lage des Angeklagten bekannt war, ist unerheblich. Entscheidend ist allein die Feststellung, dass der Angeklagte dem Zeugen ██████ vorgespiegelt hat, er werde den Kredit von 10.000 DM in drei bis vier Tagen zurückzahlen, obwohl er wusste, dass er dazu nicht in der Lage war. Das Giltbirnengeschäft steckte, wie die Revision zugibt, erst in den Anfängen. Die Strafkammer hat daraus ohne Rechtsirrtum geschlossen, der Angeklagte habe gewusst, dass er den erheblichen Kredit nicht in der kurzen Frist aus dem Giltbirnengeschäft werde abdecken können. Die Revision will einen Widerspruch zur Annahme der Irrtumserregung darin finden, dass die Strafkammer sagt, der Zeuge ██████████ über den Sachverhalt völlig unterrichtet gewesen. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe handelt es sich jedoch um einen offensichtlichen Schreibfehler.

6.) Auch die Angriffe gegen die Strafzumessung sind unbegründet. Insbesondere hat die Strafkammer kein Tatbestandsmerkmal strafschärfend verwertet, indem sie berücksichtigte, dass der Angeklagte sich in mehreren Fällen der Gläubigerbegünstigung schuldig gemacht hat. Bei der neuen Straffestsetzung wird die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten sein. Insoweit sei auf RGSt 62, 401 und 67, 236 verwiesen.