BGH zum Rücktrittshorizont bei Messerstich: Aufhebung wegen § 24 StGB-Prüfung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 541/87 in der Strafsache gegen █████████████████ aus █████████████, geboren am ███, Bruno C., 1964 in █████, zur Zeit in █████, wegen versuchten Mordes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. November 1987, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Goydke, Jahnke, Dr. Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 26. Mai 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig; jedoch hat das Rechtsmittel mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Der Angeklagte hatte am Tattage, dem 9. Juli 1986, den Entschluss gefasst, Manfred B. in seine Wohnung zu locken und ihn dort „durch einen Stich mit einem Messer von hinten zu töten“ (UA 12). In Ausführung seines Planes stieß er in seiner Wohnung dem „völlig arglosen“ Manfred B., als dieser vor einem Schrank stand, ein Messer mit „langer spitzer Klinge“ von hinten „ohne jede Vorwarnung ... kräftig in den linken hinteren Nacken“. Die Spitze des Messers drang 7 cm tief in den Hals des ██ ein, ohne jedoch lebenswichtige Gefäße zu verletzen. Zum weiteren Geschehensablauf hat die Strafkammer festgestellt (UA 13/14):

„Nach dem Stich ließ er das Messer sofort los, so dass es im Hals des Zeugen steckenblieb. Der Zeuge, der völlig überrascht war und glaubte, der Angeklagte habe ihm einen Schlag in den Nacken gegeben, drehte sich um und fragte den Angeklagten, was mit ihm denn los sei. Kurz danach bemerkte er das noch in seinem Hals steckende Messer, zog es augenblicklich heraus und warf es zu Boden. Nun wollte der Zeuge die Wohnung so schnell wie möglich verlassen. Er blutete sehr stark. Der Angeklagte, der erkennen musste, dass der Zeuge nicht, wie erhofft, tödlich getroffen zusammenbrach, sondern offenbar ohne erhebliche körperliche Beeinträchtigung vor ihm stand, gab auf der Stelle seinen Tatvorsatz auf, um augenblicklich bestrebt, die Sache, so gut es ging, zu seinem Vorteil ausgehen zu lassen. Er redete beschwichtigend auf den Zeugen ein und schlug ihm vor, das Erscheinen eines Arztes oder Krankenwagens hier abzuwarten. Deshalb wollte er den Zeugen zunächst hindern, die Wohnung zu verlassen. Da der Zeuge jedoch unbedingt weg wollte, kam es, weil der Angeklagte den Zeugen weiterhin veranlassen wollte, in der Wohnung zu bleiben und sich hier versorgen zu lassen, zu einer kleineren Rangelei zwischen beiden, wobei beide zu Boden fielen. Als der Zeuge jedoch laut um Hilfe rief, ließ der Angeklagte ihn laufen.

Kurz danach verließ auch der Angeklagte fluchtartig die Wohnung, um sich zu verbergen, weil er wusste, dass er nun sehr bald mit dem Erscheinen der Polizei zu rechnen haben würde.

Der Zeuge B. lief von der Wohnung aus zur Sparkasse. Vor ███ Sparkassengebäude wartete bereits die Zeugin ████. Als diese den blutenden Zeugen sah, erschrak sie ███ ██████ ihn in die Sparkasse, von wo aus sofort die Polizei und ein Krankenwagen verständigt wurden. Der Zeuge wurde anschließend durch einen Krankenwagen dem Krankenhaus zugeführt.“

2. Die Urteilsfeststellungen tragen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe versucht, einen Menschen heimtückisch zu töten. Das Landgericht hat jedoch nicht erörtert, ob der Angeklagte mit strafbefreiender Wirkung vom Tötungsversuch zurückgetreten ist (§ 24 StGB).

a) Dabei wäre zunächst zu klären gewesen, ob der Tötungsversuch beendet war. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch auf die Vorstellung des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung, also auf den „Rücktrittshorizont“ an (BGHSt 31, 170, 176; BGH NStZ 1986, 264, 265; BGH, Beschluss vom 2. September 1987 – 2 StR 420/87). Danach ist der Versuch unbeendet, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt glaubt, der Erfolg werde nicht eintreten, und er von weiteren Handlungen absieht, die noch zum Erfolg führen könnten (BGHSt 33, 295, 298). Hier hatte der Angeklagte erkannt, dass sein Opfer „ohne erhebliche körperliche Beeinträchtigung vor ihm stand“ und „auf der Stelle seinen Tatvorsatz aufgegeben“. Das spricht für das Vorliegen eines unbeendeten Versuchs.

Fraglich könnte allerdings sein, ob dann etwas anderes gelten muss, wenn der Angeklagte nach seinem Tatplan Manfred B. mit (nur) einem Stich töten wollte. Nach der früheren Rechtsprechung sollte es allein von den Vorstellungen des Täters bei Tatbeginn abhängen, ob der Versuch als unbeendet oder beendet anzusehen sei (vgl. die Nachweise in BGHSt 33, 295, 297). So ist ein beendeter Versuch bejaht worden, wenn der Täter von vornherein vorgehabt hatte, das Opfer dadurch zu töten, dass er ihm lediglich einen Messerstich versetzte, oder er nur einen Schuss abgeben wollte, um den Tod des Opfers herbeizuführen. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 22. August 1985 (4 StR 326/85 = BGHSt 33, 295; dazu Roxin JR 1986, 424) dargelegt, dass er – in Übereinstimmung mit einer im Schrifttum weit verbreiteten Auffassung (vgl. die Nachweise aaO S. 298) – dazu neigt, die in BGHSt 31, 170 mitgeteilten Grundsätze auch dann anzuwenden, wenn der Täter entsprechend einem fest umrissenen Tatplan gehandelt hat (aaO S. 299). Er ist sodann in seinen Entscheidungen vom 5. Dezember 1985 (4 StR 593/85 = NStZ 1986, 214, einem Fall, in dem der Täter seinen Vater mit nur einem Messerstich töten wollte) und vom 10. April 1986 (4 StR 89/86 = BGHSt 34, 53, einem Fall, in dem der Täter sein Opfer durch Überfahren mit dem Auto zu Tode bringen wollte, es dann aber nach Scheitern dieses Planes anschließend würgte) davon ausgegangen, dass ein Versuch nicht schon dann beendet ist, wenn der Täter die von vornherein geplante Tat ausführt; diese Auffassung liegt auch der Senatsentscheidung vom 6. November 1986 – 4 StR 580/86 (= BGHR StGB § 24 Versuch unbeendeter 2) zugrunde. In gleicher Weise hat der 3. Strafsenat in seinem Beschluss vom 7. Februar 1986 (3 StR 25/86 = NStZ 1986, 264, ein Fall, in dem der Täter seine Ehefrau zunächst in Tötungsabsicht mit Benzin übergossen und anzuzünden versucht, nach deren Gegenwehr jedoch gewürgt hatte, um sie zu töten) auf die Vorstellungen des Täters nach der letzten Ausführungshandlung abgestellt (vgl. ferner BGHR StGB § 24 I 1 Versuch unbeendeter 3 und Beschlüsse des 2. Strafsenats vom 2. September 1987 – 2 StR 420/87). An dieser Rechtsprechung, die einen Versuch erst dann als beendet ansieht, wenn der Täter unabhängig von seinem ursprünglichen Tatplan nach der letzten Ausführungshandlung die tatsächlichen Umstände, die den Erfolgseintritt nahelegen, erkennt oder wenn er den Erfolgseintritt in Verkennung der tatsächlichen Ungeeignetheit der Handlung für möglich hält, ist – trotz der Kritik von Herzberg (NJW 1986, 2466; vgl. auch Herzberg in Festschrift für Blau, 1985, S. 97 ff.; dazu Rengier JZ 1986, 964, 965 ff.) – festzuhalten:

Es kann für die rechtliche Beurteilung keinen Unterschied machen, ob der Täter die Vorstellung hatte, mit einem Stich oder mit mehreren Stichen, mit einem Schuss oder mit mehreren Schüssen den gewünschten Taterfolg herbeizuführen. Entscheidend dafür, ob dem Täter die Wohltat des strafbefreienden Rücktritts zuzubilligen ist, muss sein, ob durch die vorgenommene Handlung des Täters für diesen erkennbar eine unmittelbare Gefährdung des Opfers eingetreten ist. Ist das der Fall, so muss von ihm erwartet werden, falls er sich Straffreiheit verdienen will, dass er Aktivitäten zur Verhinderung des Erfolgseintrittes entfaltet. Ist das Opfer aber aus der Sicht des Täters durch die Handlung nicht unmittelbar gefährdet worden, so muss es ausreichen, dass er von der ihm noch möglichen Tatvollendung freiwillig absieht. Ob er sich bei Tatbeginn über die erforderlichen Handlungen genaue, weniger genaue oder gar keine Gedanken gemacht hat (vgl. BGHSt 31, 170, 175), kann dabei keine ausschlaggebende Rolle spielen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Täter durch den Rücktritt „seine Rechtstreue unter Beweis gestellt und damit gezeigt hat, dass er nicht fähig ist, die geplante Straftat zu vollenden“ (Rudolphi NStZ 1983, 361, 363). Auch dann, wenn der Täter davon ausging, seine Handlung werde sogleich zum Erfolg führen, muss ihm bei einem vom geplanten Tatverlauf abweichenden Geschehen der Verzicht auf die sich ihm anbietenden weiteren Mittel als Rücktrittsleistung zugutgehalten werden (vgl. Puppe NStZ 1984, 488, 490; 1986, 14, 16; Rengier JZ 1986, 964, 965). Auch im vorliegenden Fall war die Beantwortung der Frage nach der Beendigung des Versuchs also davon abhängig, ob der Angeklagte nach der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges für möglich gehalten hat oder nicht.

Hier ist somit kein beendeter Versuch gegeben; es braucht daher auch nicht entschieden zu werden, ob sich der Angeklagte freiwillig und ernsthaft um die Abwendung des Erfolges bemüht hat (§ 24 Abs. 1 Satz 2 StGB), indem er dem Opfer Rettungsmaßnahmen anbot, dieses jedoch die Rettung durch den Angeklagten möglicherweise durch eigene Handlungen tatsächlich verhindert hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. Mai 1983 – 4 StR 271/83 m. w. Nachw.).

b) Allerdings ist auch ein fehlgeschlagener Versuch in Betracht zu ziehen. Der Bundesgerichtshof geht in seiner neuen Rechtsprechung wie auch die herrschende Meinung in der Literatur (vgl. die Nachweise in BGHSt 33, 295, 297 und Herzberg in Festschrift für Blau S. 99) – davon aus, dass es eine eigenständige Fallgruppe des fehlgeschlagenen Versuchs für Tatbestandsverwirklichungen gibt, in denen dem Täter die Möglichkeit strafbefreienden Rücktritts versagt ist, weil § 24 StGB insoweit nicht eingreift. Wie diese Fallgruppe im Einzelnen abgegrenzt werden kann, ist im Hinblick auf die fließenden Übergänge vom fehlgeschlagenen Versuch zum unfreiwilligen Rücktritt noch nicht abschließend geklärt (vgl. BGHSt 34, 53, 56 = JR 1987, 116 m. Anm. Kadel). Ein strafbarer fehlgeschlagener Versuch liegt aber dann nicht vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit dem bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln noch vollenden kann (BGHSt 34, 53, 56; BGH NStZ 1986, 264, 265; BGH, Urteil vom 12. September 1985 – 4 StR 415/85).

Hier hat das Landgericht nicht erörtert, ob der Angeklagte seinen Tatplan bereits deshalb als endgültig gescheitert angesehen hat, weil Manfred B. das Messer aus dem Hals zog und auf den Boden warf, oder ob der Angeklagte die Möglichkeit gehabt hatte, das auf dem Boden liegende Messer erneut zu ergreifen und weiter auf B. einzustechen, oder ob ihm sonstige Tötungsmittel (etwa Würgegriffe) zur Verfügung gestanden hätten, die er hätte einsetzen können, aber bewusst nicht eingesetzt hat.

c) Sollte der Angeklagte seinen Versuch nicht als endgültig gescheitert angesehen haben, ein fehlgeschlagener Versuch mit der Unmöglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts also nicht anzunehmen sein, d. h. bestand für ihn noch – wie er erkannte – eine Wahlmöglichkeit, den Versuch zu beenden oder von der Beendigung abzusehen (vgl. Lackner StGB 17. Aufl. § 24 Anm. 3 a aa m. w. Nachw.), so ist zu prüfen, ob er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgegeben hat. Das ist davon abhängig, ob der Angeklagte subjektiv (noch) in der Lage war, das zur Beendigung des Versuchs Notwendige zu unternehmen (BGHSt 21, 216; BGHR § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 1). Dabei ist von Unfreiwilligkeit wegen psychischen Unvermögens nur dann auszugehen, wenn beim Täter innere Hemmungen solcher Art auftreten, die für ihn einen zwingenden Grund darstellen, von der Vollendung der Tat abzusehen. Zweifel an der Freiwilligkeit sind zugunsten des Angeklagten zu lösen (BGH, Beschluss vom 13. November 1985 – 2 StR 626/85, bei Holtz MDR 1986, 271 m. w. Nachw.).

d) Der Senat kann nach den bisherigen Feststellungen die Rücktrittsfrage nicht abschließend beantworten. Eine Änderung des Schuldspruchs von versuchtem Mord in (vollendete) gefährliche Körperverletzung (§ 223a Abs. 1 StGB) scheidet daher aus, vielmehr ist das Urteil in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache bedarf zur Klärung der Frage, ob der Angeklagte vom Versuch des Mordes strafbefreiend zurückgetreten ist, neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung der ursprüngliche Tötungsvorsatz bei der Strafzumessung nicht mehr zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden darf (vgl. BGH MDR 1965, 839; BGH bei Dallinger MDR 1966, 726; BGH bei Holtz MDR 1980, 813).