BGH: Notstand (§ 52 StGB) bei Gruppenerschießungen nur bei Willensbeugung durch Todesdrohung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) 2.) 3.) 4.) 5.) 6.) 7.) 8.) 9.) 10.)

wegen Totschlags und Misshandlung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert, Richter,

als beisitzende,

Staatsanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████ bei der Verkündung,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Hagen vom 18. Juli 1952 wird verworfen. Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft werden die Urteile des Schwurgerichts in Hagen vom 18. Juli 1952 insoweit mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, als

die Angeklagten ██ und ██ im Falle der Gruppenerschießung von 4 Russen im ███████████, die Angeklagten ███████ und █████ im Falle der Erschießung von 11 Russen an der ████████████████████, die Angeklagten Georg ██████, ████, Kurt ████ und ███ im Falle der Erschießung von 12 Häftlingen an der Donnerkuhle freigesprochen worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Verurteilung des Angeklagten █████ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ██████ hat sich nach der Überzeugung des Schwurgerichts in den ersten drei Monaten des Jahres 1945 als Lagerführer eines Straflagers für Ostarbeiter der Misshandlung von Häftlingen und der Erschießung mehrerer Russen schuldig gemacht. Er ist wegen gefährlicher Körperverletzung, wegen Körperverletzung, wegen fortgesetzter Misshandlung nach § 223b StGB, wegen versuchten Totschlags und wegen Totschlags in drei Fällen unter Anrechnung der Internierungs- und Untersuchungshaft zur Gesamtstrafe von 8 Jahren 6 Monaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre verurteilt worden. Er und die übrigen noch am Verfahren beteiligten Angeklagten sind von dem Vorwurf, im Frühjahr 1945 an Gruppenerschießungen durch Exekutionskommandos der Gestapo teilgenommen zu haben, aus dem Gesichtspunkt des Notstands (§ 52 StGB) freigesprochen worden.

Der Angeklagte ██████, soweit er verurteilt worden ist, Revision eingelegt; er rügt Verfahrensfehler und unrichtige Anwendung des Strafrechts. Die Sachbeschwerde der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen versuchten und vollendeten Totschlags sowie gegen die Freisprechung der an den Gruppenerschießungen Beteiligten, soweit sie wegen Notstands erfolgt ist.

I.

Die Verfahrensrügen des Angeklagten ██████ sind unbegründet.

1.) Der nach Bestimmung des Oberlandesgerichtspräsidenten für die zweite Schwurgerichtsperiode des Jahres 1952, in der die Sache verhandelt wurde, planmäßig zuständige Vorsitzende, Landgerichtsdirektor Dr. ███████, war von der Wahrnehmung des Vorsitzes kraft Gesetzes ausgeschlossen, weil er in dieser Strafsache als Untersuchungsrichter tätig gewesen war (§ 23 Abs. 2 StPO). Zu seinem Vertreter hatte der Landgerichtspräsident gemäß § 62 Abs. 2 GVG den Landgerichtsdirektor ███████ ernannt (vgl. den Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Hagen für das Jahr 1952 vom 20.12.1951). Landgerichtsdirektor ███████, der die Verhandlung als Vorsitzender geleitet hat, war daher nach dem Gesetz zur Führung des Vorsitzes berufen.

2.) Die Rüge, dass einer der Geschworenen unter dem Einfluss der außergewöhnlichen, insbesondere am 1., 2. und 3. Juli herrschenden Hitze wiederholt während der Hauptverhandlung nicht unerhebliche Zeit geschlafen habe, ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt worden. Danach müssen die Tatsachen, in denen der Verfahrensfehler gesehen wird, so bestimmt angegeben werden, dass sie für den einzelnen Fall klar und konkret hervortreten (vgl. RG Rechtsprechung 10, 450; RGSt 25, 189; RG JW 1930, 939 Nr. 55; BGH MDR 1951, 371) und das Revisionsgericht sie prüfen kann (BGHSt 3, 214). Die unbestimmte Behauptung, einer der sechs Geschworenen habe geschlafen, genügt diesem Erfordernis ebensowenig wie die Angabe ausreichen würde, dass einer der Berufsrichter nicht zur Mitwirkung berufen gewesen sei. Auch ermöglicht die unbestimmte Zeitangabe dem Revisionsgericht nicht die Nachprüfung, ob der behauptete Mangel im Rechtssinn eine erhebliche Zeit gewährt hat. Die Revision hätte daher und zwar innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist den von ihr gemeinten Geschworenen, etwa durch Mitteilung seines Platzes am Richtertisch, so bestimmt bezeichnen müssen, dass hinsichtlich seiner Person kein Zweifel obwaltete, außerdem wären Tag, Stunde und Dauer des vermeintlichen Schlafens so genau anzugeben gewesen, dass eine tatsächliche und rechtliche Prüfung ermöglicht wurde.

Mangels dieser gesetzlichen Erfordernisse ist die Rüge unbeachtlich. Die Ermittlung hat im Übrigen auch keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass einer der Geschworenen geschlafen hätte.

3.) Zu Unrecht hält die Revision die Aufklärungspflicht deshalb für verletzt, weil das Schwurgericht keinen Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit der Zeugin █████ vernommen hat.

Das Schwurgericht hat – wie es ausführt – den Beweiswert der Aussage dieser Zeugin einer besonders eingehenden Prüfung unterzogen und die Glaubwürdigkeit der Zeugin vorsichtig abgewogen, einmal weil Frau ██████████ Verletzte ist, zum anderen weil sie, als sie die Misshandlungen erlebte, geistig nicht ganz klar war und man Zweifel haben könnte, ob sie diese Geschehnisse richtig aufgefasst hat und ob sie sich heute fehlerlos daran erinnert; die Zeugin habe jedoch, wie ihre Vernehmung über ihre gesamten Lagererlebnisse gezeigt habe, diese Erlebnisse auffallend gut im Gedächtnis behalten. Aus dem mehrfach belegten Umstand, dass ihre Schilderung der Ereignisse, soweit sie auch von anderen Zeugen beobachtet oder vom Beschwerdeführer zugegeben worden sind, mit deren Darstellung übereinstimmt, hat das Gericht die Überzeugung geschöpft, dass die Erinnerung der Frau █████████ an ihre Lagererlebnisse zuverlässig ist. Die Zeugin ███ sei nach Kriegsende zur Ausheilung ihrer körperlichen und geistigen Schäden von Spezialärzten behandelt worden und sei jetzt wieder, wie sich bei der Vernehmung gezeigt habe, in allem klar und geordnet. Sie sei sich der Bedeutung und Tragweite ihrer Aussage vollauf bewusst. Ihre Bekundungen seien auch keineswegs von Feindschaft und Hass gegenüber dem Angeklagten getragen; bei ihrer Vernehmung habe sich immer wieder herausgestellt, dass sie mit ihren Angaben sehr vorsichtig sei, sie sachlich abgewogen habe und immer bestrebt gewesen sei, nicht mehr Belastendes auszusagen, als was sie genau in Erinnerung habe und verantworten könne. Das Schwurgericht hat aus diesen Gründen ihren Aussagen auch insoweit Glauben geschenkt, als es sich um die Misshandlungen bei ihrer Einlieferung und im Waschraum handelt, die von Dritten nicht beobachtet worden sind.

Diese Darlegungen lassen keinen Raum für die Annahme, dass das Schwurgericht die Tragweite seiner Pflicht zur Wahrheitserforschung verkannt hätte. Frau ███████ machte einen klaren und geordneten Eindruck; es bestand daher für den Tatrichter kein Anlass daran zu zweifeln, dass sie sich jetzt im Vollbesitz der geistigen Kräfte befindet. Das Schwurgericht hat zutreffend erkannt, dass die damaligen geistigen Störungen, die nach seiner Überzeugung auf die körperlichen und seelischen Leiden der Gestapo-Haft zurückzuführen waren, die Zuverlässigkeit sowohl der Auffassung als auch der Erinnerung beeinflussen konnten. Es hat deshalb das Erinnerungsbild der Frau ███ anhand anderer Erkenntnisquellen geprüft und in jedem Falle als zuverlässig befunden. Die Pflicht zur Beantwortung der nach der Sachlage nicht mehr schwierigen Frage, ob die Erinnerung der – als vorsichtig und sachlich beurteilten – Zeugin auch insoweit mit der Wirklichkeit übereinstimmt, als die Möglichkeit einer Überprüfung fehlte, durfte das Schwurgericht sich auch ohne Zuziehung eines Sachverständigen zutrauen. Denn das Gericht geht eben von der gegen die Zuverlässigkeit der Auffassung und der Erinnerung sprechenden Annahme aus, dass Frau ███ zur Zeit der Misshandlungen geistig gestört war, überwindet diese Bedenken aber aus Erwägungen allgemeiner Art, die auch ohne Vermittlung durch einen Sachverständigen bereitlagen. Wenn es aber hiernach für den Gedankengang des Schwurgerichts unerheblich schien, in welchem geistigen Zustand sich die jetzt als bedenkenfrei gesund erachtete Zeugin zur Zeit ihrer Wahrnehmungen befunden hat, so durfte das Gericht ohne Rechtsverstoß glauben, auf die Hilfe eines Sachverständigen verzichten zu können. Die Beurteilung des Wahrheitsgehalts von Zeugenaussagen ist eigene Aufgabe und Verantwortung des Tatrichters, die er nicht auf Sachverständige abwälzen darf.

4.) Soweit die Revision des Angeklagten als Verfahrensfehler schließlich die Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO rügt, weil den tatsächlichen Feststellungen nicht die gesetzlichen Merkmale der dem Schuldspruch zugrunde gelegten Straftatbestände zu entnehmen seien, behauptet sie nicht, dass die vom Schwurgericht für erwiesen erachteten Tatsachen im Urteil nicht angegeben seien, sondern irrige Anwendung des Strafrechts auf diese Feststellungen. Die Rüge ist somit als Sachbeschwerde zu behandeln.

II.

Die sachlich-rechtliche Überprüfung des gegen den Angeklagten ██████ gefällten Urteils hat keinen zu seinen Ungunsten wirkenden Rechtsmangel hervortreten lassen. Die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts rechtfertigen die Verurteilung in ihrem ganzen Umfang. Insbesondere sind auch die von der Revision des Angeklagten ausdrücklich geltend gemachten materiell-rechtlichen Bedenken unbegründet.

1.) Nach den Urteilsfeststellungen hat ██████ die ihm zur Last gelegten Misshandlungen und Erschießungen zum Teil nicht mit eigener Hand vorgenommen, sondern durch seine russischen Hilfskräfte ausführen lassen.

So befahl er ihnen am 3. Januar 1945, die an diesem Tage in das Straflager eingelieferten Ostarbeiter durchzuprügeln; daraufhin schlugen sie sofort in Gegenwart des Angeklagten mit Gummischläuchen und Drahtkabelstücken auf die mit dem Gesicht zur Wand aufgestellten Häftlinge ein, bis ein Teil von ihnen unter den Schlägen zusammenbrach. In der zweiten Märzhälfte 1945 gebot der Beschwerdeführer einigen in seiner Nähe stehenden russischen Hilfskräften, einen soeben in das Lager eingelieferten Russen, weil dieser völlig verdreckt war und von Ungeziefer starrte, zu erschießen; sie führten auf Grund des Befehls den Neuzugang sofort ab und erschossen ihn mit einem Karabiner.

Zu beiden Fällen führt das Schwurgericht aus, ██████ habe die Misshandlungen und die Erschießung als sein eigenes Werk angesehen und gewollt; die russischen Hilfskräfte, die seine Anweisungen zu befolgen hatten und befolgten, seien nur sein Werkzeug gewesen; er sei daher mittelbarer Täter.

Die Revision meint, der Angeklagte habe insoweit nur als Anstifter verurteilt werden können, da nicht festgestellt worden sei, dass die Hilfskräfte nicht strafbar und nicht verantwortlich gewesen seien und dass der Angeklagte das Fehlen des Tätervorsatzes bei ihnen erwartet habe. Diese Auffassung verkennt indessen den Begriff der Täterschaft und die Tragweite des § 50 Abs. 1 StGB.

Täter ist, wer mit Täterwillen, d.h. mit dem Willen zur Tatherrschaft, eine Bedingung zum rechtswidrigen Erfolg setzt. Dabei steht die psychische Verursachung der körperlichen gleich (OGHSt 3, 2). Der ursächliche Tatbeitrag des Beschwerdeführers bestand in dem Befehl zur Misshandlung und zur Tötung. Die Befolgung dieser Befehle wollte er als sein eigenes Werk.

Damit ist die Täterschaft des Beschwerdeführers nachgewiesen, ohne dass es noch darauf ankäme, ob und in welcher Form sich auch die russischen Hilfskräfte durch die Ausführung der rechtswidrigen Befehle strafbar gemacht haben. Denn gemäß § 50 Abs. 1 StGB ist jeder Teilnehmer ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar. Die Täterschuld des Beschwerdeführers kann demgemäß nicht dadurch beseitigt werden, dass möglicherweise auch die mit der Erschießung Beauftragten Täter waren.

Eine Verurteilung wegen Anstiftung kam im Übrigen deshalb nicht in Betracht, weil ██████ die Taten nicht als fremde, sondern als eigene wollte; die russischen Hilfskräfte betrachtete er nur als Werkzeug.

2.) Im Januar oder Februar 1945 war eines Tages ein russischer Häftling des Straflagers entwichen, aber noch am gleichen Tage ergriffen und ins Lager zurückgebracht worden. Er wurde zunächst vom Beschwerdeführer selbst, dann auf dessen Befehl von den russischen Hilfskräften schwer misshandelt, bis er zusammenbrach und liegen blieb. Schließlich forderte ██████ den Flüchtling auf, aufzustehen und sich den übrigen Häftlingen im Laufschritt anzuschließen. Dies tat der Russe auch, brach aber bald wieder ohnmächtig zusammen. ██████ war über diese Nichtausführung seines Befehls verärgert und entschloss sich in einer Aufwallung, den Russen zu töten. Er griff nach seiner Pistole und schoss ihm in die Brust. Der Verletzte blieb regungslos liegen, war aber entgegen der Annahme des Beschwerdeführers noch nicht tot. Etwa eine halbe Stunde später erhielt der Beschwerdeführer die Nachricht, der misshandelte Russe habe sich auf das Dach eines Schuppens geflüchtet. Der Russe, den ██████ vom Dach herunterstoßen ließ, wollte in einer schnellen Bewegung an ihm vorbeilaufen, um in die Unterkunft zu springen. Als der Beschwerdeführer dies sah, erfasste ihn wieder der Ärger; er zog seine Pistole und schoss dem Russen zweimal durch den Kopf. Dieser brach zusammen und war nunmehr tot.

Nach Auffassung des Schwurgerichts hat der Angeklagte sich hier eines versuchten und eines vollendeten Totschlags schuldig gemacht. Der Schuss in die Brust und später die Schüsse in den Kopf stünden räumlich und zeitlich nicht in so engem Zusammenhang, dass sie nach natürlicher Auffassung als Handlungseinheit zu werten seien. Nach der Abgabe des ersten Schusses habe der Angeklagte sein Tötungswerk für vollendet gehalten. In der nächsten halben Stunde sei der Russe, so wie der Angeklagte die Dinge erlebte, gleichsam wieder lebendig geworden. Der Angeklagte habe sein Tötungswerk nicht da fortsetzen können, wo er es verlassen hatte. Es sei eine neue Lage gewesen, die einen neuen Entschluss erfordert habe. Dieser habe dann zu einer neuen strafbaren Handlung geführt.

Der Revisionsangriff, das Schwurgericht habe angesichts der Einheitlichkeit des Zieles und der Fortdauer des Begehungsvorsatzes bei rechtlich zutreffender Würdigung eine fortgesetzte Handlung annehmen müssen, geht fehl. Sowohl die natürliche Handlungseinheit als auch die rechtliche Handlungseinheit der Fortsetzungstat setzt nämlich die Einheit des Vorsatzes voraus. Ob die mehreren Ausführungshandlungen auf einem und demselben Tatentschluss oder auf mehreren, voneinander unabhängigen Entschlüssen beruhen, ist eine Tatfrage zum inneren Sachverhalt, die nur der Tatrichter zu beantworten vermag.

Das Schwurgericht hat die Rechtsfrage richtig erkannt und auf zutreffender Rechtsgrundlage geprüft, ob der Beschwerdeführer zu den mehreren Tötungshandlungen gegenüber dem flüchtigen Russen durch einen einheitlichen Vorsatz oder durch mehrere selbständige Willensentschlüsse bestimmt worden ist. Die Würdigung tatsächlicher Umstände hat das Schwurgericht zu der Überzeugung geführt, dass der zunächst in einer Aufwallung gefasste Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers mit dem vermeintlichen Tötungserfolg des Brustschusses erlosch und erst nach Ablauf eines Zeitraums, während dessen kein Tötungsvorsatz mehr bestand, auf Grund neuer Umstände neu gefasst wurde. Diese tatsächlich mögliche Beurteilung lässt keine Beeinflussung durch Rechtsirrtum erkennen und bindet daher das Revisionsgericht (§§ 261, 337 StPO). Hat aber somit der Beschwerdeführer die beiden Kopfschüsse auf Grund eines neuen selbständigen Tötungsvorsatzes abgefeuert, so blieb für die Annahme einer Handlungseinheit kein Raum. Auf Grund der getroffenen Feststellungen erweist die rechtliche Beurteilung des Schwurgerichts sich vielmehr als fehlerfrei.

3.) Bei einem Bombenangriff am 24. März 1945 wurden zwei deutsche Arbeiter getötet. Ein russischer Häftling nahm ein Stück Menschenfleisch vom Körper eines der Getöteten an sich, um es zu verzehren. In der Erregung über diesen Vorfall streckte der Beschwerdeführer den Russen mit Faustschlägen zu Boden und erschoss ihn sodann mit der Pistole. Das Schwurgericht hat diese Tat, allerdings unter Zubilligung mildernder Umstände, als Totschlag gewertet.

Vergeblich wendet die Revision des Angeklagten sich dagegen, dass das Schwurgericht die Tötung als durch Kriegsnotrecht weder gerechtfertigt noch entschuldigt erachtet hat. Dabei kann es dahinstehen, ob die Tat des russischen Häftlings einer Plünderung gleichzustellen sei, wie die Revision des Angeklagten es will. Denn zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs legt das Urteil dar, dass die Voraussetzungen des § 124 MilStGB nicht vorlagen und dass daher eine Erschießung des Häftlings nur in Vollziehung eines ordnungsgemäßen, auf Todesstrafe lautenden Urteils hätte vorgenommen werden dürfen (vgl. BGHSt 2, 333; 4 StR 48/50 vom 11.12.1952). Dass der Angeklagte sich der Rechtswidrigkeit der Tötung bei Ausführung der Tat bewusst war, ist im Urteil ausdrücklich festgestellt.

Strafschärfend hat das Schwurgericht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die Häftlinge bei ihrer Einlieferung und bei den sogenannten Ordnungsübungen grundlos hat misshandeln lassen und zum Teil selbst misshandelt hat und dass die an der Zeugin ████████ begangene Körperverletzung sich gegen eine Frau richtete. Diese Erwägung enthält weder eine Unklarheit noch einen Rechtsverstoß. In welchen Fällen ██████ die Misshandlungen eigenhändig vornahm und in welchen Fällen er sie durch die russischen Hilfskräfte ausführen ließ, ist den Urteilsfeststellungen eindeutig zu entnehmen. Übrigens wäre es dem Schwurgericht auch ohnedies unbenommen gewesen, die Schuld des Beschwerdeführers hinsichtlich beider Ausführungsweisen als gleichschwer zu werten. Mit dem Hinweis auf die Grundlosigkeit der Misshandlungen hat es nicht das nach Lage der Sache selbstverständliche Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes strafschärfend bewertet, sondern in rechtlich zulässiger Weise die das Maß der Schuld steigernde Tatsache hervorgehoben, dass die Häftlinge auch nicht den mindesten Anlass, sie zu misshandeln, gegeben hatten.

Schließlich verwehrt die rechtliche Gleichstellung der Frau durch das Grundgesetz es dem Richter nicht, der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Misshandlung einer Frau durch einen Mann als besonders roh und verwerflich empfunden wird und daher die Überwindung der Scheu vor einer solchen Tat ein erhöhtes Maß der Schuld und der Gefährlichkeit des Täters erkennen lassen kann.

Nach alledem war die Revision des Angeklagten ██████ unter Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen.

III.

Dagegen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft teilweise begründet.

Keinen Erfolg hat das Rechtsmittel allerdings insoweit, als die Staatsanwaltschaft geltend macht, ██████ habe wegen versuchten und vollendeten Mordes, statt wegen Totschlags, verurteilt werden müssen, weil er den geflohenen Russen grausam und aus niedrigen Beweggründen getötet habe und den verlausten Russen aus niedrigen Beweggründen habe erschießen lassen. Die gegenteilige rechtliche Beurteilung durch das Schwurgericht lässt keine Beeinflussung durch Rechtsirrtum erkennen.

a) Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt zunächst nicht die Annahme, der Angeklagte habe die versuchte oder die vollendete Tötung des entflohenen Russen grausam im Sinne des § 211 StGB begangen. Grausam tötet, wer dem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung über das bei der Tötung hinaus besonders schwere Leiden körperlicher oder seelischer Art zufügt (BGHSt 3, 180, 264).

Sowohl beim versuchten als auch beim vollendeten Totschlag hat der Angeklagte den in der Verärgerung gefassten Tötungsvorsatz sofort zur Ausführung gebracht; beide Male dauerte die in der Abgabe von Schüssen sich erschöpfende Tötungshandlung nur einen kurzen Augenblick. Schon nach dem ersten Schuss, der töten sollte, hielt ██████ den Russen für tot; er konnte daher nicht den Willen und das Bewusstsein haben, dass er durch seinen – in Wirklichkeit nicht tödlichen – Schuss seinem Opfer länger dauernde Schmerzen oder Leiden zufüge. Bei der schließlichen Tötung durch die beiden Kopfschüsse war der Russe nach den Urteilsfeststellungen offenbar sofort tot. Auch Leiden seelischer Art, die das Opfer zufolge der Erwartung seines Todes hätte erdulden müssen, sind ihm nicht zugefügt worden, weil der Angeklagte dem Entschluss die Ausführung unmittelbar folgen ließ.

Schließlich muss es auch außer Betracht bleiben, dass der Russe, bevor der Angeklagte auf ihn schoss, misshandelt worden war; denn da ██████ ihn im Zeitpunkt der Misshandlung noch nicht töten wollte, stellt die Misshandlung keinen Bestandteil und somit auch kein Kennzeichen der Tötungshandlung dar.

b) Eine besondere Verwerflichkeit des Beweggrundes hat das Schwurgericht in diesem Falle aus folgenden Gründen verneint: Der Angeklagte war durch die Flucht des Russen in einen Zustand der Verärgerung geraten, denn der ihm vorgesetzte Kriminalkommissar machte ihm bei jedem Entweichen eines Häftlings erhebliche Vorwürfe. In dem Zeitpunkt, als der zusammengebrochene Russe den befohlenen Rundlauf nicht mehr mitmachte, und in dem späteren Zeitpunkt, als der Russe in einer schnellen Bewegung an ihm vorbeieilte, erreichte seine Verärgerung Höhepunkte, in denen er sich zur Abgabe der Schüsse hinreißen ließ.

Auch bei der Tötung des verlausten Russen hat das Schwurgericht keinen niedrigen Beweggrund feststellen können. Bei der Verwaltung des meist überfüllten Straflagers stand der Angeklagte ständig unter dem Druck einer schweren Aufgabe. Für die Säuberung des von Ungeziefer starrenden Russen standen ihm keine zureichenden Mittel zur Verfügung. Dazu kam die seelische Belastung durch die sich in jener Zeit wiederholenden Bombenangriffe auf Hagen, die auch bei ihm eine erhöhte Reizbarkeit hervorgebracht hatten. Diese Umstände erzeugten in ihm in einer Welle der Erregung den plötzlichen Entschluss zur Tötung.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hält die Beweggründe des Angeklagten deshalb für niedrig, weil dieser – wie eine Würdigung seiner Persönlichkeit und seines Gesamtverhaltens ergebe – die Angehörigen der Ostvölker als Menschen minderen Wertes betrachtet und behandelt habe, deren Leben und deren Würde er für nichts achte und zu deren Tötung ihm ein nichtiger äußerer Anlass genüge; die völlige Missachtung der ihm anvertrauten Menschen verrate einen sittlichen Tiefstand besonders verwerflicher Art. Dieser Gesichtspunkt greift indessen hier nicht durch.

Niedrig ist ein Tötungsbeweggrund, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht, durch hemmungslose, triebhafte Eigensucht bestimmt und deshalb besonders verwerflich, ja verächtlich ist (OGHSt 1, 327; 2, 344; BGHSt 2, 63; 3, 132). Um zu beurteilen, ob die Beweggründe des Angeklagten jeweils diesen Voraussetzungen entsprachen, darf nicht eines ihrer Elemente aus dem Zusammenhang mit den anderen gelöst für sich allein bewertet werden; denn eine solche Wertung würde sich nur auf einen Bestandteil, nicht aber, wie erforderlich, auf den Tötungsbeweggrund als Ganzes erstrecken.

Demgemäß muss die Vielheit der den Täter beherrschenden Vorstellungen und Erwägungen in ihrer Gesamtheit so, wie sie wirklich bestimmend geworden ist, der Beurteilung unterzogen und dabei besonders berücksichtigt werden, wodurch der Tötungsentschluss seine wesentliche Kennzeichnung erfahren hat.

Bei solcher Betrachtungsweise ergibt sich, dass die Auffassung, die Angehörigen der Ostvölker seien Menschen von niedrigerem Wert und dementsprechend zu behandeln, nach den tatrichterlichen Feststellungen den Tötungsentschluss des Angeklagten in keinem Falle ausgelöst hat. Es kann deshalb auf sich beruhen, inwieweit jene Auffassung dem geistig einfachen Angeklagten, der für die Worte seiner Vorgesetzten und die von ihnen vertretenen nationalsozialistischen Lehren empfänglich war, als schuldhaft zugerechnet werden könnte. Ihr kennzeichnendes Merkmal empfingen die sämtlichen der Verurteilung zugrunde gelegten Tötungshandlungen des Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen vielmehr durch den Umstand, dass sie in einem Erregungszustand der Verärgerung bewirkt wurden, der einerseits durch grobe Verstöße oder bedrohliche Eigenschaften der getöteten Russen, andererseits durch seine Verantwortung als Lagerführer ausgelöst worden war. Eine in der Person des jeweils Getöteten begründete Veranlassung zum Unwillen bestand für ██████ in jedem einzelnen Falle. Zwar mag an diesem Unwillen auch der persönliche Ehrgeiz des Angeklagten beteiligt gewesen sein, der darauf bedacht war, bei seinen Vorgesetzten angenehm aufzufallen und gut angeschrieben zu sein. Gleichwohl kann es nicht den Vorwurf einer verächtlich-minderwertigen Gesinnung rechtfertigen, dass er durch die Flucht des Sträflings, die ihm Unannehmlichkeiten und Vorwürfe eintrug, durch den beabsichtigten Genuss von Menschenfleisch und durch die Gefahr einer Verlausung des Lagers, der er nicht zu steuern wusste, in eine ärgerliche Erregung geriet, die den Blick für das grobe Missverhältnis zwischen dem jeweiligen Anlass zur Tat und der Schwere der Folge trübte.

Insgesamt müssen hiernach die Beweggründe des Angeklagten, der bei seinem Gesamtverhalten immerhin auch durch das Gefühl der Verantwortung für das Lager geleitet wurde, nicht als so besonders gemein und verächtlich bezeichnet werden, dass das Gerechtigkeitsbedürfnis nur durch die Verhängung der höchsten Strafe befriedigt werden könnte. Dass das Schwurgericht eine Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Mordes abgelehnt hat, erweist sich somit als rechtlich nicht angreifbar.

2.) Von Rechtsirrtum sind die beiden angefochtenen Urteile gegen den Angeklagten ██████ – gegen den gesondert erkannt worden ist – aber möglicherweise insoweit beeinflusst, als die Angeklagten von dem Vorwurf der Teilnahme an Gruppenerschießungen aus dem Gesichtspunkt des Notstandes freigesprochen worden sind.

An einem Tage in der zweiten Märzhälfte 1945 erschossen die Angeklagten ███████ und ██████ 4 Russen, die geplündert hatten, im Straflager; an einem der letzten Märztage beteiligten sich die Angeklagten ███████ und ██████ an der Erschießung von 11 Russen an der Dickenbruch-Straße, die schwere Verbrechen begangen hatten. Die Erschießungen fanden auf Befehl der Gestapo-Außenstelle Hagen statt, weil gegen diese Russen die sogenannte Sonderbehandlung angeordnet worden war. Die übrigen noch am Verfahren beteiligten Angeklagten wirkten bei der Erschießung von 12 Häftlingen, die am 12. April 1945, kurz vor dem Einmarsch der alliierten Truppen, in Ausführung eines Befehls des Generalfeldmarschalls Model als Kommandanten im sogenannten Ruhrkessel auf Anordnung der Staatspolizeistelle Dortmund an der Donnerkuhle beseitigt wurden.

Das Schwurgericht erachtet in allen Fällen die äußeren und die inneren Tatbestandsmerkmale der Beihilfe zum Totschlag für erfüllt, hält die Angeklagten aber nach § 52 StGB für entschuldigt. Das Urteil führt hierzu im Wesentlichen aus: Die sämtlichen dem Militärstrafrecht im Felde sowie der SS- und Polizeigerichtsbarkeit unterstehenden Angeklagten waren im Falle einer Weigerung, bei den befohlenen Erschießungen mitzuwirken, angesichts der Rücksichtslosigkeit und Schlagkraft der ihnen vorgesetzten Gestapo-Dienststellen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ohne weiteres selbst erschossen worden; es hätte daher für jeden der beteiligten Angeklagten eine gegenwärtige Lebensgefahr heraufbeschworen, wenn er die Ausführung des Erschießungsbefehls verweigert hätte. Diese unmittelbare Gefahr habe den insoweit nachdrücklich verwarnten Angeklagten auch vor Augen gestanden. Eine Flucht zu den alliierten Truppen oder ein Entweichen in den noch feindfreien Teil des Ruhrkessels hätte nach Auffassung des Schwurgerichts die schwere Gefährdung des eigenen Lebens nicht beseitigt und überdies die Familien in Gefahr gebracht. Ebensowenig habe nach Lage der Sache die Möglichkeit bestanden, den Vorgesetzten eine Vollziehung der Tötungsbefehle nur vorzuspiegeln oder sich einer Teilnahme an den Erschießungen heimlich zu entziehen. Der Gehorsam sei daher der einzige Ausweg aus der Gefahr gewesen.

Die von der Revision der Staatsanwaltschaft gegen diese Erwägungen vorgetragenen rechtlichen Bedenken sind begründet.

a) Wer eine ihm angesonnene Handlung ausführt, braucht sie, auch wenn ihm für den Fall der Nichtausführung Leibes- oder Lebensgefahr droht und er diese Gefahr kennt, nicht deswegen auszuführen, um dieser Gefahr zu entgehen. Es können für ihn auch andere Gründe bestimmend sein als das Bestreben, der Gefahr auszuweichen. Dann ist aber § 52 StGB nicht anwendbar. Dazu gehört vielmehr, dass die Handlung dem Angeklagten durch die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben abgenötigt, dass also sein Wille durch die Drohung gebeugt worden ist (OGHSt 1, 313; BGHSt 3, 275; BGH 4 StR 39/50 vom 13.6.1952, 4 StR 760/52 vom 28.5.1953).

Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Schwurgericht nicht erörtert. Zwar bringt es bei der Mehrzahl der Angeklagten, wenn auch in anderem Zusammenhang, zum Ausdruck, dass sie den Gruppenerschießungen, die sie für rechtswidrig hielten, innerlich ablehnend gegenüberstanden. Indessen ist die innere Ablehnung nicht mehr als ein – wenn auch bedeutsames – Beweisanzeichen für eine Willensbeugung durch die Drohung; sie lässt die Möglichkeit offen, dass der Teilnehmer seine Mitwirkung auch dann nicht versagt hätte, wenn der Ungehorsam nach seiner Vorstellung keine Gefahr für Leib und Leben, sondern nur Unannehmlichkeiten dienstlicher oder anderer Art zur Folge gehabt hätte. Anhaltspunkte dafür, dass das Schwurgericht den erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Leibes- oder Lebensgefahr und der Teilnahme an den Straftaten in Wirklichkeit nicht geprüft hat, ergeben sich daraus, dass das Gericht auch die die Angeklagten wegen Notstandes für entschuldigt erachtet hat, deren innere Einstellung zur Tat nicht ersichtlich gemacht wird und die sich auf eine Zwangslage nicht berufen haben.

b) Fernerhin hat das Schwurgericht möglicherweise nicht geprüft, ob der einzelne Angeklagte sich nicht schon der Gefahr, mit der Ausführung eines Verbrechens beauftragt zu werden und so in einen Notstand zu geraten, hätte entziehen können. Denn wenn auch die Anwendung des § 52 StGB an sich nicht davon abhängig ist, dass der Genötigte sich unverschuldet dem Zwange aussetzt, so ist ein Verschulden in dieser Hinsicht doch nicht ohne Bedeutung. Wer sich in vorwerfbarer Weise der Gefahr aussetzt, durch Drohungen für Leib und Leben zum Verbrechen bestimmt zu werden, dem sind unter Umständen ganz andere Auswege zuzumuten, als wenn er unverschuldet in diese Lage geraten wäre (OGHSt 2, 228; 3, 129; BGH 4 StR 760/52 vom 28.5.1953).

Zwar sind die Angeklagten ███████ und ██████ zu Dienstleistungen als Lagerführer und als Wachmann in dem Straflager bestimmt worden, und von den übrigen Angeklagten, die Angehörige der Gestapo waren, hat sich niemand zu dieser Behörde freiwillig gemeldet. Das Schwurgericht hätte indessen untersuchen müssen, von welchem Zeitpunkt ab jeder der Angeklagten mit der Möglichkeit zu rechnen hatte, dass ihm zufolge seiner Dienststellung die Ausführung von Verbrechen befohlen werden könne, und ob er bereits von da ab alle ihm möglichen Schritte getan hat, um sich dieser Gefahr zu entziehen.

c) Schließlich sind die Erwägungen des Schwurgerichts, ob die sich auf Notstand berufenden Angeklagten gegenwärtiger Lebensgefahr nicht anders als durch die Befolgung der Tötungsbefehle entgehen konnten, noch deshalb unvollständig und damit rechtsfehlerhaft, weil sie im Wesentlichen nur die den Angeklagten gemeinsamen Verhältnisse sowie die Gesamtheit der rechtswidrig Getöteten ins Auge fassen und daher die zur abschließenden Beurteilung erforderliche Betrachtung der besonderen Umstände eines jeden Angeklagten und des einzelnen Opfers vermissen lassen. Denn wenn auch nur ein einziger ohne gegenwärtige Lebensgefahr für die Angeklagten verschont werden konnte oder wenn einer der Angeklagten sich infolge seiner besonderen Verhältnisse dem Befehl ohne eigene gegenwärtige Lebensgefahr zu entziehen vermochte, würden insoweit die Voraussetzungen des § 52 StGB nicht erfüllt sein.

Bei einigen Angeklagten geben in dieser Hinsicht schon die bisherigen Feststellungen zu Zweifeln an ihrer Entschuldigung Anlass.

Der Angeklagte Georg ███████, der am 5. April 1945 die Leitung der Gestapo-Außenstelle Hagen übernahm, bestimmte, wie die Feststellungen ergeben, mit weitgehend freiem Ermessen darüber, ob die Voraussetzungen des sogenannten Model-Befehls bei dem einzelnen überstellten Häftling vorlagen oder nicht, ob dieser also rechtswidrig erschossen wurde oder nicht. Auf der ihm überbrachten Liste der im Gerichtsgefängnis Hagen einsitzenden, für eine Überstellung in Frage kommenden Häftlinge kreuzte er 7 bis 8 Personen rot an. Wenn er auch vorerst Weiteres nicht veranlasste, so bestimmte er diese Personen doch damit zur Erschießung und förderte so ihre rechtswidrige Tötung. Es ist nicht ersichtlich, dass er zu dieser, für drei der Häftlinge todesursächlichen Handlung an diesem Zeitpunkt durch die Vorstellung eigener gegenwärtiger Lebensgefahr veranlasst worden wäre. Nachträglich strich er von der Liste der im Gerichtsgefängnis Hagen einsitzenden Häftlinge alle Namen bis auf drei aus; von den 13 aus Altena zur Gestapo-Dienststelle nach Hagen beförderten Gefangenen wählte er 7 aus und entließ sie. Damit förderte er weiterhin die Erschießung der auf der Liste belassenen drei Häftlinge des Gerichtsgefängnisses sowie der nicht von ihm entlassenen 6 Gefangenen aus Altena (vgl. OGHSt 1, 321, 330). Dass er zu diesem für alle bis auf einen, der anscheinend zu entkommen vermochte, todesursächlichen Tatbeitrag durch die Vorstellung eigener gegenwärtiger Lebensgefahr bestimmt worden wäre, ist nicht erkennbar. Es wird gegebenenfalls in diesem Zusammenhang auch zu untersuchen sein, ob es dem Angeklagten angesichts des weiteren Umfangs seiner Vollmachten nicht möglich gewesen wäre, noch einige oder wenigstens noch ein Menschenleben weniger zu vernichten, ohne sein eigenes Leben gegenwärtig zu gefährden. Weiter ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte Georg ███████ sich schon dann mit gegenwärtiger Lebensgefahr bedroht glaubte, wenn er die Durchführung des sogenannten Model-Befehls verzögerlich behandelte. Er suchte am 11. April 1945 seine vorgesetzte Dienststelle in Hemer auf, weil er die Erschießungsanordnungen für rechtswidrig und unzulässig und im Hinblick auf das Kriegsende als untragbar ansah; da der Angeklagte, wie anderweit festgestellt wird, die Rücksichtslosigkeit und Gefühllosigkeit der Beamten dieser Dienststelle kannte, hätte untersucht werden müssen, ob er sich von seinen Gegenvorstellungen einen Erfolg versprochen hat. Die bisherigen Feststellungen lassen der Möglichkeit Raum, dass es ihm vor allem auf eine Abwälzung der Verantwortlichkeit ankam. Ersichtlich ist der strenge und mit Drohungen begleitete Befehl der vorgesetzten Dienststelle, die Erschießungen innerhalb von 24 Stunden vorzunehmen, erst durch den Besuch des Angeklagten hervorgerufen worden. Hat dieser mit einer solchen Entwicklung rechnen können und hat er eine eigenmächtige Hinauszögerung der Erschießungen ohne Befragung der vorgesetzten Dienststelle nur deshalb vermieden, weil er dabei lediglich dienstliche Unannehmlichkeiten, wenn auch schwerer Art, befürchtete, so würde möglicherweise bereits dieses, durch Notstand nicht entschuldigte Verhalten todesursächlich geworden sein, zum mindesten die Durchführung der Exekution gefördert haben. Schon eine kurze Verzögerung konnte das Leben der Häftlinge retten, da bereits am Tage nach der Erschießung alliierte Truppen in Hagen auftraten. Dass der Angeklagte sich über das unmittelbar bevorstehende Kriegsende nach den Urteilsfeststellungen offenbar keinen falschen Vorstellungen hingegeben hat, ist nicht ersichtlich. Ein auch mit einem gewissen Wagnis verbundener Weg ist nicht unzumutbar, wenn er nur vor der Drohung einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bewahrt (BGH 4 StR 156/51 vom 14.6.1951, 3 StR 341/51 vom 21.6.1951, 4 StR 27/50 vom 6.11.1951).

Als der Angeklagte Kurt ███████ beim Gerichtsgefängnis Hagen die drei dort einsitzenden, für die Erschießung bestimmten Gefangenen abholen wollte, lehnten die Gefängnisbeamten ihre Herausgabe ab, weil sie insoweit nur Befehle des Generalstaatsanwalts entgegenzunehmen hätten. Darauf holte Kurt ███████ den stellvertretenden Leiter des Gefängnisses herbei und verlangte von diesem unter Hinweis auf den Model-Befehl die Herausgabe der Gefangenen; dieser erteilte denn die gewünschte Anweisung. Dass der Angeklagte zu so nachdrücklichem Bestehen auf der Herausgabe durch die Vorstellung gegenwärtiger eigener Lebensgefahr bewogen worden wäre, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Hätte er die Erschießung dieser Gefangenen verhindern wollen, so hätte nichts näher gelegen, als ihre Abholung unter Berufung auf die Weigerung der Gefängnisbeamten hinauszuzögern.

Der Angeklagte ██ ███, als Leiter des Straflagers, stellte zwei Ostarbeiterinnen, deren Erschießung befohlen worden war, aus eigenem Entschluss von der Exekution zurück. Das deutet darauf hin, dass er auch die angeordneten Tötungen anderer Häftlinge hätte vermeiden können, ohne selbst in Lebensgefahr zu geraten.

Nach alledem können die aus dem Gesichtspunkt des Notstandes erfolgten Freisprüche nicht bestehen bleiben.