BGH: Betrug durch Vorspiegelung der Kreditwürdigkeit bei Darlehensaufnahme trotz Überschuldung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Walter Sch███ aus ██, geboren am ███ in ███, wegen Vergehens gegen die §§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, § 533 RVO, § 263 StGB,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als █████████ der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 6. Mai 1953 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen (vorsätzlichen) Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO und wegen (vorsätzlichen) Vergehens nach § 533 RVO zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis und außerdem wegen Betrugs (§ 263 StGB) zu einer Geldstrafe von 200 DM verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des § 267 StPO und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge entbehrt der Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen und ist daher einer Nachprüfung nicht zugänglich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Sachbeschwerde.

a) Der Verurteilung wegen Konkursvergehens und wegen einbehaltener Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer eröffnete zusammen mit dem bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten K█ Ende Juni 1950 das „Café Z█“ am R█ in F█. Das Unternehmen wurde in Form einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft betrieben. Nach der Vereinbarung sollte der Beschwerdeführer, der im Bankfach ausgebildet war und langjährige kaufmännische Erfahrung besaß, für die kaufmännische Leitung des Betriebes allein verantwortlich sein. K█ kümmerte sich demgemäß vom Monat August abgesehen, in dem er wegen Meinungsverschiedenheiten mit dem Beschwerdeführer den Betrieb allein weiterführte, nicht um die kaufmännische Leitung.

Nachdem das Café in den Monaten August bis Januar 1951 einen Monatsumsatz zwischen 20.000 und 30.000 DM aufgewiesen hatte, ließ der Geschäftsgang stark nach, bis es im März 1951 zur Zahlungseinstellung und im Juli 1951 zur Geschäftseinstellung und zum Konkurs kam.

Der Beschwerdeführer und K█ unterließen es, bei Beginn des Geschäftsbetriebes eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Ihre Buchführung war außerdem völlig ungenügend. Ein vor der Eröffnung des Cafés von dem Beschwerdeführer gelegtes amerikanisches Journal wurde mangelhaft – nur bis zum 1. August 1950 – geführt; ein ebenfalls schon vorhandenes Wareneingangsbuch wurde überhaupt nicht weitergeführt.

Im September 1950 beauftragte der Beschwerdeführer die Firma I███ & ███████ in F█ am M█ mit einer vollständigen Neueinrichtung der Buchhaltung. Er unterließ es jedoch trotz mehrfacher Anmahnung in der Folgezeit, der Firma die für die laufende Buchführung notwendigen Unterlagen zu übergeben. Das führte schließlich dazu, dass vom Dezember 1950 ab überhaupt keine Bücher mehr geführt wurden.

Im Betrieb des Cafés wurden durchschnittlich 20 Personen beschäftigt, die sämtlich sozialversicherungspflichtig waren. Ihre Beitragsanteile zur Sozialversicherung wurden regelmäßig einbehalten, aber nicht an den Versorgungsträger, die Vereinigte Innungskasse, abgeführt, sodass diese gezwungen war, sie im Zwangswege beizutreiben. Gleichwohl waren der Beschwerdeführer und K█ für die Zeit von Juni 1950 bis Juli 1951 schließlich mit Beiträgen in Höhe von 4.758 DM im Rückstand, von denen die Hälfte Arbeitnehmeranteile waren.

Auf Grund dieser Feststellungen ist der Beschwerdeführer, der nach der im Urteil näher begründeten Überzeugung des Landgerichts vorsätzlich gehandelt hat, zu Recht eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO und eines Vergehens nach § 533 RVO schuldig gesprochen worden. Die hiergegen von der Revision vorgetragenen Einwendungen sind unbegründet.

aa) Wenn auch für die Entscheidung der Frage, ob ein Gewerbebetrieb der im § 1 Abs. 2 HGB genannten Art über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht und deshalb ein Handelsgewerbe ist, nicht immer die Höhe des Umsatzes allein maßgebend ist, so ist es im vorliegenden Falle doch nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer aus dem Personalstand (Beschäftigung bis zu 20 Personen) und der Höhe des Monatsumsatzes (bis zu 30.000 DM) auf das Vorliegen eines buchführungspflichtigen Handelsgewerbes geschlossen hat.

Nach der inneren Tatseite ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine Eigenschaft als Vollkaufmann und damit seine Bilanzierungs- und Buchführungspflicht gekannt hat. Seine kaufmännische Ausbildung und Erfahrung gaben jedoch dem Landgericht ersichtlich Anlass, daran nicht zu zweifeln. Dass der Angeklagte seine Buchführungspflicht kannte, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass er vor der Eröffnung des Cafés ein amerikanisches Journal und ein Wareneingangsbuch anlegte und vorläufig führte und dass er im September 1950 die Firma ███ & ███████ mit der Neueinrichtung der Buchhaltung beauftragte. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Angeklagte ebenfalls zumindest seit September 1950 auf Grund mehrfacher Mahnungen dieser Firma, ihr die erforderlichen Unterlagen zu verschaffen, um die Mangelhaftigkeit der Buchführung wusste.

Soweit die Revision geltend zu machen sucht, der Beschwerdeführer könne für die Vernachlässigung der Buchführung im August 1950 nicht verantwortlich gemacht werden, übersieht sie, dass die Strafkammer insoweit gegen ihn keinen Vorwurf erhoben hat. Es ist aber angesichts der anderweitigen Feststellungen des Landgerichts abwegig, daraus zu folgern, dass den Angeklagten auch für die späteren Mängel in der Buchführung keine strafrechtliche Verantwortung treffen könne.

Der Hinweis der Revision, der Angeklagte habe niemals die Absicht gehabt, seine Gläubiger zu benachteiligen, lässt außer Acht, dass es hierauf für den Tatbestand des § 240 KO nicht ankommt.

bb) Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 533 RVO wendet die Revision lediglich ein, dass die Forderung der Innungskasse durch den früheren Mitangeklagten K█ nachträglich restlos getilgt worden sei, sodass der Innungskasse ein Schaden somit nicht entstanden sei. Dieser Einwand greift nicht durch, weil die Sozialversicherungsvorschriften – außer § 533 RVO kommen die §§ 1492 RVO, 270 AVAVG, 205, 238 AngestVersG in Betracht – schon die verspätete Abführung der vom Lohn einbehaltenen Arbeitnehmeranteile unter Strafe stellen. Diesen Vorwurf hat sich der Angeklagte auf jeden Fall zugezogen.

cc) Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung sind offensichtlich unbegründet. Das Landgericht durfte dem festgestellten erheblich größeren Verschulden des Beschwerdeführers insbesondere dadurch Rechnung tragen, dass es ihm im Gegensatz zum Mitangeklagten K█ die Zubilligung mildernder Umstände versagte. Bei dem Konkursvergehen ergibt sich das größere Verschulden des Beschwerdeführers auch daraus, dass er nicht wie K█ nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt hat.

b) Auch die Verurteilung wegen Betrugs begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Sie beruht auf folgenden Feststellungen:

Der Angeklagte hatte, als er sich mit ███ zur Gründung des Café ███ zusammentat, persönliche Schulden in Höhe von mindestens 171.000 DM, denen keine nennenswerten Vermögenswerte gegenüberstanden. Im Juni 1950 nahm er von dem Werkmeister B█, der ihm schon früher kleinere Barbeträge geliehen hatte, ein Darlehen von 4.500 DM auf, wobei er B█ wissen ließ, dass er im Begriff sei, ein Café zu eröffnen, und dass er dazu noch einiges Bargeld benötige. Zur Deckung des Darlehens gab er B█ einige Dreimonatsakzepte, von denen nur die ersten beiden eingelöst wurden, die übrigen aber zu Protest gingen. Trotz häufiger Mahnungen zahlte der Angeklagte das Darlehen bis zu seiner Verurteilung nicht voll zurück.

Das Landgericht hat die Täuschungshandlung des Beschwerdeführers darin gesehen, dass er dem B█ die Tatsache seiner völligen Überschuldung verschwiegen habe (Irrtumserregung durch Unterdrückung einer wahren Tatsache).

Der Angeklagte sei verpflichtet gewesen, sich dem B█ zu offenbaren. Zwar brauche ein Darlehensnehmer dem Geldgeber nicht ohne weiteres von sich aus Auskunft über seine Vermögensverhältnisse zu geben; eine Pflicht hierzu könne jedoch aus besonderen Umständen folgen. Ein solcher Umstand habe hier darin gelegen, dass der Angeklagte hoffnungslos verschuldet gewesen sei und gleichwohl alsbaldige Rückzahlung des Darlehens durch Ausstellung von Dreimonatsakzepten versprochen habe. Er habe gewusst, dass B█ ihm das Darlehen nur deshalb gebe, weil er ihn, den Angeklagten, als erfahrenen Geschäftsmann kenne und hoffe, der Angeklagte werde durch die Inbetriebnahme des Cafés alsbald in den Besitz der erforderlichen Geldmittel zur Rückzahlung des Darlehens kommen, eine Erwartung, die angesichts der großen Schuldenlast des Angeklagten und wegen des Fehlens von Betriebskapital eine bloße „Spekulation“ gewesen sei. Wenn der Beschwerdeführer B█ unter diesen Umständen um ein Darlehen angegangen habe, ohne ihm die aussichtslose Ungunst seiner wirtschaftlichen Verhältnisse wenigstens anzudeuten, habe er zumindest in Kauf genommen, dass er B█ die Darlehensraten nicht pünktlich werde entrichten können.

Das Landgericht hat demnach eine Rechtspflicht des Angeklagten, dem B█ seine Überschuldung zu offenbaren, angenommen. Dem kann nicht beigetreten werden. Nach der fast einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist ein Darlehensnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Geldgeber die für die Beurteilung seiner Kreditfähigkeit maßgebenden Umstände unaufgefordert mitzuteilen (vgl. RGSt 31, 208/210). Eine besondere Rechtspflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse wird nur bei bestehenden Vertrauensverhältnissen (insbesondere solchen gesellschaftsrechtlicher Art) oder bei Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen bejaht (RGSt 65, 107; 70, 151/155; BGH 2 StR 143/51 vom 21. September 1951, 3 StR 555/51 vom 29. Mai 1952, 2 StR 492/52 vom 19. Juni 1953). Dafür, dass Vertrauensbeziehungen dieser Art zwischen dem Angeklagten und B█ bestanden haben, gibt das Urteil keinen Anhalt. Der Umstand allein, dass sich die beiden von früher her kannten und dass B█ dem Beschwerdeführer auch vorher schon gelegentlich kleinere Darlehen gewährt hatte, reicht für eine solche Annahme nicht aus.

Indes hat der Angeklagte seinem Geldgeber B█ nicht nur eine wahre Tatsache – seine hoffnungslose Verschuldung – verschwiegen, sondern darüber hinaus ihm auch eine falsche Tatsache, nämlich seine Kreditwürdigkeit, vorgespiegelt und ihn dadurch im Sinne des § 263 StGB getäuscht. Die Vorspiegelung lag darin, dass er bei der Hingabe des Darlehens von der Eröffnung des Cafés durch ihn – den Angeklagten – sprach, dass er es so hinstellte, als ob er nur „noch einiges Bargeld“ benötige, und dass er zur Abdeckung des Darlehens Dreimonatsakzepte hingab und damit die alsbaldige und pünktliche Rückzahlung zusicherte. Diese Erklärungen mussten in B█ den Eindruck erwecken, der Angeklagte sei nur vorübergehend in Geldverlegenheit, befinde sich aber sonst in gesunden wirtschaftlichen Verhältnissen. Sie hatten zur Folge, dass B█ seinen Rückzahlungsanspruch für gesichert hielt, während dieser bei der Überschuldung des Angeklagten in Wirklichkeit stark gefährdet war. Dass der Beschwerdeführer diese Folge seiner Erklärungen erkannt oder doch als möglich vorausgesehen und innerlich gebilligt hat, kann dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Gewissheit entnommen werden. Die Strafkammer hat ausdrücklich festgestellt, dass sich der Angeklagte der falschen Beurteilung seiner Vermögenslage durch B█ bewusst war. Als erfahrenem Geschäftsmann kann ihm auch nicht verborgen geblieben sein, dass er durch sein Verhalten diesen Irrtum des B█ hervorgebracht oder mindestens bestärkt hat.

Der Vermögensschaden des B█ bestand darin, dass er dem Angeklagten das Darlehen von 4.500 DM zur Verfügung stellte und als Gegenwert lediglich einen infolge der Überschuldung des Angeklagten stark gefährdeten und damit minderwertigen Rückzahlungsanspruch erhielt (BGH 3 StR 611/51 vom 18. September 1952). Er wurde dadurch vertieft, dass der Beschwerdeführer die Dreimonatsakzepte mit Ausnahme der beiden ersten zu den Fälligkeitsterminen nicht einlöste und schließlich 900 DM überhaupt schuldig blieb.

Nach der inneren Tatseite hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte habe zumindest in Kauf genommen, dass er die Darlehensraten nicht pünktlich werde entrichten können. Darin liegt die Feststellung, dass der Beschwerdeführer den von ihm als möglich vorausgesehenen Vermögensschaden des B█ billigend in seinen Willen aufgenommen hat. Aus dem Urteilszusammenhang ergibt sich auch die Überzeugung des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe als möglich erkannt und zustimmend in Kauf genommen, dass B█ das Darlehen ohne die Irreführung nicht hingeben würde, dass also seine Täuschung für die Hingabe des Darlehens ursächlich sei. Nicht zweifelhaft kann ferner sein, dass der Angeklagte in der Absicht gehandelt hat, sich durch die Darlehensgewährung einen ihm an sich nicht zustehenden und damit rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Die Revision berührt auch die Frage der Verjährung des Betrugs und bemängelt in diesem Zusammenhang, dass der Zeitpunkt der Vollendung der Tat im Urteil nicht festgestellt sei. Sie übersieht dabei aber, dass die Strafverfolgung wegen Betrugs erst in fünf Jahren verjährt (§ 67 Abs. 2 StGB).

c) Das Urteil ist vor dem Inkrafttreten des durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I, 735) eingeführten § 23 StGB ergangen. Die Strafkammer konnte daher nicht prüfen, ob dem Angeklagten bedingte Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen sei. Das Revisionsgericht kann die Gesetzesänderung noch im Revisionsverfahren berücksichtigen (§§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, 354a StPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Nachholung der Prüfung, ob die gegen den Angeklagten erkannte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, bedarf es indes hier nicht. Die Strafzumessungsgründe lassen nämlich erkennen, dass das öffentliche Interesse aus dem Gesichtspunkt der Sühne und der allgemeinen Abschreckung die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Strafkammer hat u. a. ausgeführt, der Angeklagte habe im Falle des Konkursvergehens in besonders grobem Maße gegen das Gesetz verstoßen und sein Verhalten bei der kaufmännischen Leitung des Cafés sei unglaublich und gegenüber seinem Geschäftsteilhaber ████ verantwortungslos gewesen. Es sei auch einmalig, dass ein Betrieb, der 20 Angestellte beschäftige, etwa 1½ Jahre ohne Buchführung geblieben sei. Die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge zu einer Zeit, in der das Café befriedigende Einnahmen gebracht habe, beweise, dass der Angeklagte böswillig und völlig gleichgültig gegen die ihm als Arbeitgeber obliegenden Pflichten gehandelt habe.

Diese Darlegungen zeigen, dass das Landgericht das Vorgehen des Angeklagten als besonders schwerwiegend und verwerflich angesehen hat. Unter diesen Umständen kann mit Sicherheit angenommen werden, dass der Tatrichter dem Beschwerdeführer Strafaussetzung zur Bewährung wegen des öffentlichen Interesses an der Vollstreckung der Strafe nicht gewähren würde.