BGH: Versuch nach § 175a Nr. 3 StGB – Beginn der Ausführung auch durch nicht unzüchtige Handlungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Richard Mahl, geboren am ███ in ██████, █████, ███, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen versuchter Unzucht zwischen Männern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Busch Bundesrichter Prof. Dr. Scharpenseel Bundesrichter Martin als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung,

Amtsgerichtsrat ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 28. Februar 1953 wird verworfen.

Jedoch wird die Urteilsformel dahin richtiggestellt, dass an Stelle der Worte „zweieinhalb Jahren“ die Worte „zwei Jahren und sechs Monaten“ treten.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Strafe wird die seit dem 1. März 1953 erlittene Untersuchungshaft angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und Ehrverlust verurteilt worden. Ausserdem ist die Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Mit seiner auf Verletzung des § 261 StPO und des sachlichen Rechts gestützten Revision bekämpft er die Entscheidung in vollem Umfang.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil die dazu gebrachten Ausführungen sich nur gegen die Beweiswürdigung wenden.

Auch die Sachbeschwerde führt nicht zum Erfolg:

I. Die Revision vertritt die Auffassung, die Strafkammer habe den § 175a StGB zu Unrecht bejaht, weil in dem mehrmaligen kurzen Herandrücken der Hand des Jungen an den Geschlechtsteil des Angeklagten noch kein Unzuchttreiben, d.i. eine Tätigkeit von gewisser Stärke und Dauer, liege. Vor allem habe der Jugendliche den Tatbestand des § 175 StGB nicht erfüllt. Ausserdem hält der Angeklagte die Feststellung seiner willkürlichen Absicht für nicht genügend begründet. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Der Beschwerdeführer übersieht, dass er nicht wegen eines vollendeten Verbrechens der Verführung bestraft worden ist, sondern nur wegen Versuchs dazu. Nach den Feststellungen kann nicht bezweifelt werden, dass der Angeklagte mit der Ausführung der beabsichtigten Straftat begonnen hat. Dieser Anfang kann durch Handlungen begangen werden, die selbst nicht unzüchtig sind (vgl. Urteil des Senats vom 17. April 1952 – 3 StR 131/52). Der Angeklagte wollte zunächst durch Freigebigkeit auf den Minderjährigen einwirken, um ihn zur Mitwirkung bei Unzuchtshandlungen oder mindestens zu deren Duldung zu bestimmen. Dasselbe Ziel verfolgte der Angeklagte mit seinen weiteren Versprechungen und mit seinem sonstigen Verhalten: Anfassen des Jungen, Berühren seines nackten Oberschenkels, Streicheln am Kopf, Klopfen auf das Gesäss, Führen der Hand des Jungen an den Geschlechtsteil. Dass diese Handlungen der Sinnenlust des Angeklagten entsprachen, hat das Landgericht ohne Rechtsirrtum angenommen. Einer näheren Erläuterung des inneren Tatbestandes bedurfte es nicht, da er sich aus der Natur des Tuns eindeutig ergibt.

II. Auch soweit die Strafschärfung aus § 20a StGB und die Anordnung der Sicherungsverwahrung angegriffen wird, ist die angefochtene Entscheidung im Ergebnis zu billigen.

1.) Die Strafkammer geht davon aus, dass die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB vorliegen, weil der Angeklagte mindestens drei vorsätzliche Taten begangen habe. Als solche sind im Urteil aufgezählt:

- ein im März 1950 begangener Betrug in Tatmehrheit mit mittelbarer Falschbeurkundung, wegen deren der Angeklagte am 27. November 1950 vom Amtsgericht Hechingen zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden ist; - ein am 11. Februar 1951 verübter Versuch eines Sittlichkeitsverbrechens nach §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 175a Nr. 3, 73, 43 StGB, wegen dessen der Angeklagte vom Landgericht in Frankfurt am Main (Urteilsdatum fehlt) mit einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus bestraft worden ist; - vorsätzliche Wirtschaftsstraftaten und Steuerhinterziehung, begangen in den Jahren 1946 bis 1948.

Gegen die Verwertung der zuletzt genannten Vergehen wendet sich die Revision mit Recht. Zwar ist nach § 20a Abs. 2 StGB – anders als im Falle des Abs. 1 – die Verurteilung des Täters wegen der zur Strafschärfung verwendeten Vortaten nicht erforderlich. Aber die einzelnen Tatsachen müssen so dargetan sein, dass aus ihnen zuverlässig beurteilt werden kann, ob die Anwendung des § 20a Abs. 2 StGB gerechtfertigt ist. Der ganz allgemein gehaltene Hinweis auf das Geständnis des Angeklagten, er habe damals unverzollte und bewirtschaftete Waren auf dem Schwarzmarkt umgesetzt, genügt nicht. Er lässt nicht einmal ersehen, zu welcher Schuldfeststellung, zu welchen Tatbeständen die Strafkammer gelangt ist. Zudem ist bei dem Mangel näherer Angaben nicht erkennbar, ob und inwieweit die bezeichneten strafbaren Handlungen im Zeitpunkt der Begehung der den Gegenstand des jetzt anhängigen Verfahrens bildenden Straftat schon verjährt oder auf Grund des Straffreiheitsgesetzes der Verfolgung entzogen waren. Nur verfolgbare Straftaten bilden eine geeignete Grundlage für die Anwendung des § 20a StGB (§ 67 Abs. 5 StGB; RGSt 75, 381/382; BGHSt 1, 384).

Der Rechtsfehler gefährdet indes den Bestand des Urteils nicht. § 20a Abs. 2 StGB erfordert ebenso wie dessen Abs. 1 nur unter Einrechnung der neuen Hangtat drei vorsätzliche Straftaten. Deshalb bedurfte es einer Heranziehung der Wirtschafts- und Steuervergehen nicht. Hingegen wäre die Verwendung des gegen den Angeklagten am 25. Juli 1940 ergangenen Urteils des Landgerichts Berlin, durch das wegen Sittlichkeitsverbrechen an Knaben sieben Jahre Zuchthaus und Sicherungsverwahrung ausgesprochen worden sind, möglich gewesen. Denn er ist erst Anfang Mai 1945 aus der Strafhaft entlassen worden und hat im März 1950, also noch innerhalb der Frist des § 20a Abs. 3 StGB, unter dem Namen Wolf mehrere Personen betrogen, was zu der vorerwähnten Bestrafung durch das Amtsgericht Hechingen geführt hat. Auch die späteren Straftaten liegen jeweils innerhalb der Fünfjahresfrist.

§ 20a Abs. 2 StGB ist im Verhältnis zu § 20 Abs. 1 StGB eine Hilfsvorschrift. Sie kommt erst in Betracht, wenn Abs. 1 nicht anwendbar ist (RG DR 1940, 682 Nr. 3; DR 1943, 481 Nr. 1). Hier sind die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 nicht erfüllt, weil die vom Amtsgericht Hechingen verhängte Gefängnisstrafe weniger beträgt als sechs Monate. Dagegen bestehen im Hinblick auf die Vortaten keine Bedenken gegen die Anwendung des § 20a Abs. 2 StGB.

2.) Sachlich-rechtlich erfordert diese Strafbestimmung, dass die Gesamtwürdigung der Taten den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher erscheinen lässt.

a) Die Eigenschaft als Gewohnheitsverbrecher ist gegeben, wenn die Taten eine gleichgeartete innere Beziehung zum Wesen des Täters aufweisen, d.h., wenn sie einem ihm innewohnenden Hang zu Rechtsbrüchen entsprungen sind. Diese brauchen nicht gleichartig zu sein, auch nicht in dieselbe Richtung zu gehen. Der verbrecherische Hang kann umfassend sein und Angriffe auf verwandte Rechtsgüter auslösen, z.B. auf Eigentum und Vermögen, nicht minder aber auf verschiedenartige Rechtsgüter, z.B. auf Eigentum und sittliche Reinheit (RGSt 68, 149/156; 70, 215; 73, 276).

Der Verurteilung des Angeklagten aus §§ 20a, 175a Nr. 3, 43 StGB steht daher nicht der Umstand im Wege, dass das vom Amtsgericht Hechingen erlassene Urteil u.a. ein betrügerisches Vorgehen des Angeklagten zum Gegenstand hat, sofern auch diese Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückzuführen ist. Das ergibt sich aus dem gesamten Inhalt des Urteils mit hinreichender Deutlichkeit. Es ist kein Anhalt dafür vorhanden, dass es sich hier um eine Gelegenheitstat handelt, zu der er durch Not getrieben worden ist. Übrigens würde angesichts der vielen Eingriffe des Angeklagten in fremdes Eigentum und Vermögen selbst eine vorhandene Notlage der Beurteilung dieses Betrugs als Hangtat nicht schlechthin entgegenstehen (RGSt 72, 295).

Einen nach verschiedenen Richtungen ausgeprägten verbrecherischen Hang des Angeklagten hat der Erstrichter bedenkenfrei festgestellt. Das ergibt sich aus den Darlegungen des Urteils zur Persönlichkeit des Angeklagten und zur Frage seiner Eigenschaft als Gewohnheitsverbrecher. Diese sind gestützt auf sein gesamtes Vorleben und auf das ausführliche kriminalpsychologische Gutachten des medizinischen Sachverständigen.

Danach lässt das auf Grund der Charaktereigenschaften und der bisherigen Gesamthaltung des Angeklagten entworfene Bild wenig Gutes von ihm erwarten. Er besitzt eine schlechte Erbanlage, die sich infolge mangelhafter Erziehung und sonstiger schädlicher Einwirkungen seiner Umgebung während seiner Jugendzeit in mehrfacher, namentlich in sittlicher Hinsicht ungünstig weiterentwickelt hat. Auf der Grundlage erblicher Belastung besteht bei ihm ein Hang zu Rechtsbrüchen, der im Laufe der Zeit durch wiederholte Begehung von Straftaten noch vertieft worden ist. So ist er zuletzt zu einem völlig haltlosen Menschen geworden, der dem Anreiz zu Angriffen auf die Rechtsordnung ohne Widerstand erliegt.

Nach den auf das Sachverständigengutachten aufgebauten Feststellungen ist der Angeklagte im Wuchs und in der Entwicklung der Geschlechtsmerkmale zurückgeblieben. Daraus und aus nachteiligen Umwelteinflüssen ist bei ihm eine Hinneigung zur männlichen Jugend entstanden. Infolge dieser gleichgeschlechtlichen Veranlagung ist in seinem Wesen ein starker Hang zu Sittlichkeitsverbrechen gegenüber der männlichen Jugend verwurzelt. Hierwegen ist er im ganzen viermal bestraft worden: 1915 zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis, 1929 zu fünf Monaten Gefängnis, 1940 zu sieben Jahren Zuchthaus sowie Sicherungsverwahrung und 1951 zu einem Jahr drei Monaten Zuchthaus.

Auch in anderer Richtung hat sich der verbrecherische Hang des Angeklagten ausgewirkt. Nach seiner ersten Verurteilung im Jahre 1915 hat er sich immer wieder strafbar gemacht. Das Landgericht hat dargelegt, dass er sich nie ernsthaft darum bemüht habe, irgendwo festen Fuß zu fassen. An keinem Arbeitsplatz habe er länger ausgehalten. Selbst in wirtschaftlich geordneten Verhältnissen sei es ihm nicht gelungen, seine Neigung zur Verübung von Betrügereien und Eigentumsvergehen erfolgreich zu bekämpfen. Seinen Lebensunterhalt habe er sich ausser durch Gelegenheitsarbeiten häufig durch Bettel, Diebstahl, Unterschlagung und Betrug verschafft; hierwegen sei er mehrmals verurteilt, wegen Diebstahls und Betrugs rückfällig geworden. Auf Grund seiner zahlreichen Verfehlungen dieser Art hat der Tatrichter die Überzeugung gewonnen, der Angeklagte habe immer wieder jede sich bietende Gelegenheit wahrgenommen, durch Straftaten Vorteile zu erlangen, obwohl er seinen geistigen Fähigkeiten nach in der Lage gewesen wäre, sich auf ehrliche Weise durchzubringen.

Aus diesem Gesamtverhalten konnte das Landgericht ohne Rechtsirrtum den Schluss ziehen, dass es sich bei ihm um einen Gewohnheitsverbrecher handle, demnach um eine Persönlichkeit, die infolge ihres auf Erbanlage beruhenden und durch Übung gesteigerten inneren Hanges wiederholt Rechtsbrüche begangen hat und zu deren Wiederholung, insbesondere auf dem Gebiet der Sittlichkeitsverbrechen, neigt (RGSt 68, 149/155).

b) Mit Recht ist ferner die Gefährlichkeit des Angeklagten bejaht worden. Diese ist zutreffend damit begründet, dass wegen der Häufigkeit der Vortaten und der kurzen zeitlichen Zwischenräume zwischen Strafverbüßung und neuer Straftat, ausserdem wegen der völligen Wirkungslosigkeit selbst schwerer Freiheitsstrafen mit bestimmter Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass der Angeklagte auch künftig den Rechtsfrieden erheblich stören werde. Im Urteil ist noch besonders hervorgehoben, dass er die nach seiner Entlassung aus langer Strafhaft im Mai 1945 sich bietende Gelegenheit, nunmehr ein ordentliches Leben zu beginnen, nicht ausgenutzt habe, sondern neuerdings seinem Hang zu Rechtsbrüchen, vor allem zu Sittlichkeitsverbrechen, verfallen sei.

Gegen die Schärfung der Strafe gemäß § 20a Abs. 2 StGB bestehen somit keine Bedenken. Deren Höhe kann rechtlich nicht beanstandet werden.

c) Die Revision wendet sich schließlich gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Sie ist der Meinung, dass die öffentliche Sicherheit sie nicht erfordere. Denn es sei zu erwarten, dass der Angeklagte nach Verbüßung der verhängten Zuchthausstrafe den Weg in die menschliche Gesellschaft wieder zurückfinden werde.

Dem kann nach den tatsächlichen Feststellungen nicht gefolgt werden. Der Angeklagte hat sich trotz mehrfacher empfindlicher Strafen von der Wiederholung grober Rechtsbrüche nicht abhalten lassen. Wegen seines verfehlten Lebens haben ihn seine Geschwister gemieden. Auch sonst ist er ohne familiäre Bindungen, ebenso ohne festen Wohnsitz. In seinem ganzen bisherigen Dasein ist er ohne festes dauerndes Arbeitsverhältnis gewesen. Bei dieser Sachlage ist die Auffassung der Strafkammer, andere Massregeln könnten der Allgemeinheit keinen ausreichenden Schutz gewähren, zu billigen. Infolgedessen musste die Sicherungsverwahrung angeordnet werden (RGSt 72, 356/358; RG HRR 1940 Nr. 634).

Das angefochtene Urteil nimmt zwar nicht ausdrücklich Stellung zu der Frage, welcher Zeitpunkt für die Anordnung der Sicherungsverwahrung maßgebend ist. Dem Zusammenhang der Gründe kann aber entnommen werden, dass dieser Gesichtspunkt berücksichtigt worden ist. Die Strafkammer ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die gesamten Verhältnisse des Angeklagten nach der Strafverbüßung dieselben sein werden wie zur Zeit der Urteilsfällung, dass er also auch dann noch eine Gefahr für die allgemeine Sicherheit bilden wird.

Aus all diesen Erwägungen war die Revision zu verwerfen. Jedoch musste die Urteilsformel berichtigt werden, weil auf Bruchteile eines Jahres nicht erkannt werden darf (§ 19 StGB). Die Bezeichnung „ein halbes Jahr“ bedeutet eine Strafdauer von sechs Monaten.