Heranziehung des Hilfsschöffen unzulässig: Revision eines Angeklagten stattgegeben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 473/78 in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Werner ███████ aus ████, geboren am █████ in ██████,

2. den Arbeiter Frank Roland ███ aus ███, geboren am █████ 1956 in ███,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Februar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Mös1, Dr. Müller, Dr. Meyer,

als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Prof. Dr. ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizhauptsekretär ███████

I. Auf die Revision des Angeklagten M█ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 26. Juli 1977, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels dieses Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ██ ██ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, den Angeklagten ████ außerdem wegen eines Verstoßes gegen das Waffengesetz zu Freiheitsstrafen verurteilt, sichergestelltes Heroin eingezogen und die Angeklagten im Übrigen freigesprochen. Beide Angeklagte beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen Verletzung sachlichen Rechts.

I. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████ ist begründet. Zu Recht wendet er sich dagegen, dass statt des ausgelosten Schöffen ███ der Hilfsschöffe M███ dem Urteil mitgewirkt hat. Dieser hatte nicht herangezogen werden dürfen, da der Hauptschöffe nicht verhindert war. Am 21. Mai 1977 hatte er der Strafkammer eine ärztliche Bescheinigung übersandt, in der es heißt, dass er sich seit dem 4. Mai 1977 in Kur befinde, ärztlicherseits eine Verlängerung des Heilverfahrens notwendig erscheine, der Patient voraussichtlich am 15. Juni 1977 aus der Kur entlassen werde und im Anschluss daran noch eine Schonungszeit (Arbeitsruhe) notwendig sei. In seinem Begleitschreiben war vom Schöffen mitgeteilt worden, er werde am 22. Juni 1977 (erster vorgesehener Sitzungstag in vorliegender Sache) zur Verfügung stehen; „im anderen Falle erfahre er dieses hiervon, werde er dann die Strafkammer sofort unterrichten; zwar habe er keinen Einfluss auf die Entlassung, da er als arbeitsunfähig die Kur angetreten habe, dies schließe aber seinen Einsatz als Schöffe nicht aus.“ Der stellvertretende Vorsitzende des erkennenden Gerichts verfügte daraufhin am 25. Mai 1977 die Befreiung des Schöffen von der Dienstleistung am 22. Juni 1977 und die Ladung des Hilfsschöffen. Diese Entscheidung hat er in seiner dienstlichen Äußerung vom 6. März 1978 damit begründet, dass die Verhandlung der Sache an sieben Tagen für den Schöffen eine erhebliche arbeitsmäßige Belastung bedeutet hätte und deshalb dessen Wunsch, bei dem Verfahren mitzuwirken, nicht habe entsprochen werden können.

Diese Stellungnahme lässt erkennen, dass der stellvertretende Strafkammervorsitzende den Rechtsbegriff des Hinderungsgrundes im Sinne von § 54 Abs. 1 GVG verkannt hat. Aus dem Inhalt der Bescheinigung des Kurarztes ergab sich nicht, dass der Schöffe nicht in der Lage sein werde, an der am 22. Juni 1977 beginnenden Verhandlung teilzunehmen. Durch den Zusatz „Arbeitsruhe“ hatte er kenntlich gemacht, dass der Patient nach der Entlassung aus der Kurklinik während einer gewissen Zeit noch von rein beruflichen Belastungen verschont bleiben sollte. Hätte dies auch bezüglich der Schöffentätigkeit des Patienten gelten sollen, so wäre dies nach der Überzeugung des Senats in der Bescheinigung zum Ausdruck gebracht worden. Denn diese war zur Vorlage beim Gericht bestimmt. Das ergibt sich aus der gerichtlichen Verfügung vom 3. Mai 1977, aufgrund deren „eine schriftliche Erklärung (des Schöffen) mit Nachweis der Zeit des Kuraufenthaltes“ angefordert worden war, woraufhin der Schöffe jene Bescheinigung übersandt hatte. Da er zudem in seinem Schreiben betont hatte, dass sein Einsatz als Schöffe nicht ausgeschlossen sei, bestand kein ausreichender Anlass für die Annahme eines Verhinderungsgrundes, ganz abgesehen davon, dass der Schöffe auch keinen Entbindungsantrag gestellt hatte. Die Besetzungsrüge greift somit durch.

Auf das sonstige Vorbringen des Angeklagten ████ braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden. Ebenso erübrigt sich eine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag vom 24. November 1977.

II. Die Revision des Angeklagten SC hat keinen Erfolg.

1. Das in der Hauptverhandlung vom 14. Juli 1977 gestellte Ablehnungsgesuch ist vom Landgericht zu Recht verworfen worden. Die Angeklagten hatten in der Hauptverhandlung nicht bestritten, dass sich das sichergestellte Heroin, als die Polizeibeamten das Zimmer betraten, nicht in dem Aktenkoffer befand. Vom Angeklagten M█ war hierzu lediglich behauptet worden, er vermute, dass es vorher in dem Koffer gelegen habe, der vom Zeugen B██ am Tage zuvor in seiner Wohnung zurückgelassen worden sei. Der Hinweis der Beisitzerin an den Zeugen BC, dass man in dem Koffer kein Heroin (damit konnte nur das sichergestellte gemeint gewesen sein) gefunden habe, stand somit in Einklang mit dieser Einlassung. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Richterin zum Nachteil des Beschwerdeführers Einfluss auf den Zeugen hat nehmen oder ihre Überzeugung von der Überführung der Angeklagten hat zum Ausdruck bringen wollen.

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lagen die Voraussetzungen für eine Verlesung der Aussage des Zeugen ████████ nach § 251 Abs. 2 StPO vor. Ohne Rechtsfehler ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass der Aufenthaltsort des Zeugen nicht ermittelt und dieser deshalb in absehbarer Zeit nicht vernommen werden konnte. Seitens der Amerikanischen Kriminalpolizei in ████ war dem Landgericht auf dessen Anfrage mitgeteilt worden, dass ihr unbekannt sei, wo sich der Zeuge befinde, und dass keine Unterlagen vorhanden seien, nach denen er jemals in irgendeiner Form für sie gearbeitet habe. Angesichts dieser Auskunft bedurfte es nicht mehr einer Nachfrage bei dem auf Seite 6 der Revisionsbegründungsschrift erwähnten █████████, zumal es sich bei ihm lediglich um einen Dolmetscher handelte und sich aus dem Aktenvermerk auf Bl. 127 in Bd. IV nicht ergab, dass er Auskunft über den damaligen Aufenthaltsort des Zeugen hätte erteilen können. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge ███ bekundet hatte, seines Erachtens sei ██████████ ein Weltenbummler, er zähle ihn zu denjenigen, die ihren Aufenthaltsort ständig wechseln. Dem entsprach die Mitteilung des deutschen Kriminalbeamten ███, dass ███████ nach der „Aktion im Mai 1976“ gleich wieder „weg“ gewesen sei und dass auch er nicht wisse, wo sich der Zeuge nun aufhalte. Eine Rückfrage bei einem ███ Polizeirevier hatte ferner ergeben, dass ███████ ██ Mai 1977 an einem nicht mehr genau feststellbaren Tag in einer ██████████ Pension gewohnt hatte. Weiter war von der Strafkammer der Zeuge TC█ über den Aufenthaltsort ██ vernommen und eine Anfrage an die amerikanische Drogenpolizei gerichtet worden. Nachdem alle diese Erkundigungen ergebnislos geblieben waren, bestand für das Landgericht nicht die Pflicht, weitere Nachforschungen anzustellen. Sie waren umso weniger veranlasst, als die Anregungen der Verteidigung zu zusätzlichen Ermittlungen auf bloßen Mutmaßungen beruhten.

Demgemäß hat die Strafkammer durch die Ablehnung des im Hauptverhandlungstermin vom 20. Juli 1977 gestellten Antrages (Bl. 116 ff. in Bd. IV) auch nicht gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen.

3. Ferner geht die auf § 258 StPO gestützte Verfahrensbeschwerde fehl. Die Verkündung des Beschlusses über die vorläufige Einstellung des Verfahrens in den Fällen I und II der Anklage bedeutete nicht die Wiedereröffnung der Verhandlung. Im Gegensatz zu den Fällen, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juli 1966 – 1 StR 249/66 – (= MDR 1966, 893) und vom 21. Dezember 1966 – 4 StR 404/66 – zugrunde lagen, hatte hier die Staatsanwaltschaft zwischen dem letzten Wort des Angeklagten und der Urteilsverkündung keine Ausführungen mehr zur Frage der vorläufigen Einstellung gemacht, sondern ihren Antrag bereits in einer der früheren Sitzungen gestellt (Bl. 64 in Bd. IV). Mit der Verkündung des Einstellungsbeschlusses wurde lediglich das Ergebnis des betreffenden Teils der Abschlussberatung bekannt gemacht.

4. Die sachlichrechtliche Prüfung des Urteils hat keinen den Beschwerdeführer benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.