Zuhälterei und Prostitutionsförderung: Tateinheit, letztes Wort und Einziehung (§ 74 StGB)

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 535/84

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Hans Dieter ███, geboren am ██ 1935 in ████, ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. die Schneiderin Franziska Kn███, geb. █████, aus ███, geboren am ███████ 1941 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Förderung der Prostitution u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 23. November 1984 in der Sitzung vom 28. November 1984, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ███ aus █ als ███████████ ███ ███████████ ████ ██████,

2. Rechtsanwalt Dr. ███ aus Düsseldorf als Verteidiger ███ ███████████ Franziska ██████, beide in der Verhandlung vom 23. November 1984,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Dezember 1984

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 2. Februar 1984 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten wird die Strafverfolgung in den Fällen II 1, 2, 4 und 5 der Urteilsgründe gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Zuhälterei beschränkt.

III. Im Übrigen wird auf die Revisionen der Angeklagten das vorbezeichnete Urteil

1. soweit es die Angeklagte Franziska Kn███ betrifft, a) im Schuldspruch wie folgt geändert und neu gefasst: „Die Angeklagte Franziska Kn███ ist schuldig der Zuhälterei in 25 Fällen, davon in 17 Fällen in Tateinheit mit Förderung der Prostitution, der Anstiftung zum Meineid in vier Fällen sowie der versuchten Anstiftung zum Meineid in zwei Fällen.“ b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben;

2. soweit es den Angeklagten Dieter ███ betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

V. Die weitergehende Revision der Angeklagten Franziska ████ wird verworfen.

Der Tenor des Senatsurteils vom 28. November 1984 – 2 StR 535/84 – wird dahin berichtigt, dass in dem die Angeklagte Franziska ██████ betreffenden geänderten Schuldspruch die Zahl „17“ durch die Zahl „44“ ersetzt sowie zwischen den Worten „Förderung der Prostitution“ und „der Anstiftung zum Meineid“ der Absatz

> „der Förderung der Prostitution in drei Fällen“

eingefügt wird.

Diese drei Fälle sind im Urteilstenor versehentlich den Fällen hinzugezählt worden, in denen die Angeklagte tateinheitlich mit Prostitutionsförderung auch Zuhälterei begangen hat. Der berichtigte Urteilstenor entspricht dem Ergebnis der Urteilsberatung sowie der bereits vor der Urteilsverkündung schriftlich abgefassten und dieser zugrunde gelegten Urteilsbegründung.

Das Landgericht hat die Angeklagten der Förderung der Prostitution in 21 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Förderung der Prostitution von Personen unter 21 Jahren, sowie der Zuhälterei in 25 Fällen, die Angeklagte Franziska Kn███ hinaus der Anstiftung zum Meineid in vier Fällen und der versuchten Anstiftung zum Meineid in zwei Fällen schuldig gesprochen. Es hat beide Angeklagten zu je einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen.

Hiergegen haben die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten Revision eingelegt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist auf die „Nichtanwendung des § 74 StGB“ im Hinblick auf die „sichergestellten Vermittlungs- und sonstigen Geschäftsunterlagen der Angeklagten“ beschränkt.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das allein auf die „Verletzung materiellen Rechts“ gestützte Rechtsmittel ist nicht begründet. Die von der Strafkammer für die Ablehnung der Einziehung gegebene Begründung, es habe „nicht festgestellt werden können, welche der sichergestellten Unterlagen sich auf die von den Angeklagten begangenen Straftaten beziehen und welche auf etwa eingestellte, freigesprochene oder nicht angeklagte Fälle“, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. In den Urteilsgründen (Bl. 5 bis 10) werden zwar bei der Darstellung der allgemeinen Vorgehensweise der Angeklagten und der Organisation ihres Unternehmens auch Unterlagen angeführt, die der Begehung und Vorbereitung der Taten dienten und teilweise, nach weiteren Feststellungen, bestimmten Frauen oder Vermittlungen zugeordnet werden könnten. Aus dem Urteil ist aber nicht zu ersehen, ob sich unter den sichergestellten Unterlagen solche befinden, welche die hier abgeurteilten Taten betreffen. Die Strafkammer hat sich bei der Beweiswürdigung nicht darauf gestützt; sie kann die dahingehende Kenntnis aus den Aussagen der Zeuginnen und der Angeklagten Franziska ███████ erworben haben. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin

> „Die Beweismittel lagen vor und waren zum Teil Gegenstand der Beweisaufnahme. Es war und ist ohne Schwierigkeit für jedes einzelne Stück und für die Unterlagen insgesamt feststellbar, ob die Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 74 Strafgesetzbuch vorliegen“

decken ebenfalls keinen sachlich-rechtlichen Fehler auf. Eine zulässige Verfahrensrüge ist darin – abgesehen von der oben erwähnten ausdrücklichen Erklärung der Beschwerdeführerin – auch mangels jeglicher Konkretisierung nicht zu sehen.

II. Die Revision der Angeklagten Franziska Kn███

1. Die Verfahrensrügen, die Strafkammer habe in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflicht verletzt, sind unzulässig, weil die Revision nicht die Beweismittel benennt, deren sich die Strafkammer zusätzlich hätte bedienen müssen. Mit dem Vorbringen, vernommene Zeugen und die Angeklagte Franziska Kn███ seien vom Gericht nicht intensiv und gründlich genug befragt worden, kann die Beschwerdeführerin nicht gehört werden (BGHSt 17, 351, 352).

2. Mit der Sachbeschwerde hat die Angeklagte teilweise Erfolg.

a) Die Verurteilung wegen Anstiftung zum Meineid in vier Fällen und wegen versuchter Anstiftung zum Meineid in zwei Fällen ist nicht zu beanstanden.

b) aa) Soweit die Strafkammer die Straftatbestände der Förderung der Prostitution gemäß § 180a Abs. 3 (gewerbsmäßiges Anwerben) und Abs. 4 (Einwirken auf eine Person unter 21 Jahren) StGB sowie der Zuhälterei gemäß § 181a Abs. 2 StGB als erfüllt angesehen hat, ist ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ebenfalls nicht zu erkennen.

Im Hinblick auf § 180a Abs. 3, 4 StGB nimmt die Strafkammer zutreffend an, dass der Tatbestand bei Vorhandensein der in der Vorschrift bezeichneten Täterabsicht schon mit dem gewerbsmäßigen Anwerben erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – 4 StR 660/82 = Strafverteidiger 1983, 238; Beschluss vom 27. April 1983 – 3 StR 84/83 (S) – jeweils zu § 180a Abs. 4 StGB), auch wenn die angeworbene Person (wie im Fall 25 der Urteilsgründe) bei ihrer Zusage die Absicht des Täters noch nicht erkannt hat oder (wie in den Fällen 25, 27 und 28 der Urteilsgründe) die Prostitutionstätigkeit nicht aufnimmt, dem Täter also die Verwirklichung seiner Absicht nicht gelingt (Horn in SK § 180a Rn. 33, 36; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 180a Rdn. 25, 26; Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 180a Rdn. 13, 14).

In allen Fällen der Verurteilung nach § 180a Abs. 3 StGB sind die angeworbenen Frauen nach den Urteilsfeststellungen zur Zeit der Anwerbung nicht der Prostitution nachgegangen. Soweit einige von ihnen diese Tätigkeit früher ausgeübt, inzwischen aber wieder aufgegeben hatten (UA S. 7, 30), stellt dies die Anwendbarkeit der Vorschrift ebensowenig in Frage wie der Umstand, dass ein Teil der Frauen sich schon allein auf die Zeitungsanzeige der Angeklagten hin in Kenntnis der von ihnen erwarteten Prostitutionstätigkeit anwerben ließ (Horn aaO Rdn. 32 bis 34; Lenckner aaO Rdn. 27; Dreher/Tröndle aaO Rdn. 13; Lackner StGB 15. Aufl. § 180a Anm. 5 b aa); BTDrucks. VI/1552 S. 27).

Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt mit ausreichender Deutlichkeit die Überzeugung der Strafkammer, dass die Angeklagte in den genannten Fällen auch insoweit (zumindest bedingt) vorsätzlich handelte. Das folgt insbesondere aus den Feststellungen, nach denen beide Angeklagten „nicht daran interessiert (waren), professionelle Prostituierte in ihrem Unternehmen zu vermitteln“ (UA Bl. 7), und nach denen die Angeklagte Franziska Kn███ in zwei Fällen Frauen zur Gewährung des Geschlechtsverkehrs zu drängen suchte, nachdem sie von deren Weigerung erfahren hatte (Nrn. 5, 25 der Urteilsgründe).

bb) Fehlerhaft ist jedoch die Annahme von Tatmehrheit zwischen Prostitutionsförderung gemäß § 180a Abs. 3 StGB einerseits und Zuhälterei gemäß § 181a Abs. 2 StGB andererseits. Zwar ist die erstgenannte Tat, wie oben ausgeführt, bereits mit dem Anwerben in entsprechender Absicht vollendet. Beendet ist sie aber erst, wenn die Angeworbene die Prostitutionstätigkeit aufgenommen hat. Mit den zur Beendigung dieser Tat führenden Handlungen verwirklicht der Täter gleichzeitig bereits den Tatbestand der Zuhälterei in der Form der gewerbsmäßigen Vermittlung sexuellen Verkehrs einer Prostituierten; die über den Einzelfall hinausgehenden Beziehungen sind schon durch die vorausgegangene Tat begründet. Bei dieser Verzahnung sind beide Handlungen eine Tat im Rechtssinn. Für das Verhältnis zwischen § 180a Abs. 3 StGB und § 181a Abs. 1 Nr. 2 StGB hat dies der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27. April 1983 – 3 StR 84/83 (S) ausgesprochen; (wegen der zugrundeliegenden Erwägungen zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – 4 StR 660/82 = Strafverteidiger 1983, 238). Für das Verhältnis der beiden hier erörterten Tatbestände untereinander gilt nichts anderes.

Damit hat die Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen und bei Berücksichtigung der vom Senat vorgenommenen Verfahrensbeschränkung den Tatbestand des § 180a Abs. 3 StGB tateinheitlich mit dem des § 181a Abs. 2 StGB in 14 Fällen erfüllt (II 7, 10 bis 15, 17, 19 bis 24 der Urteilsgründe).

In zwei Fällen (II 27 und 28) hat sie tateinheitlich die Tatbestände der Absätze 3 und 4 des § 180a StGB, in einem Fall (II 25) nur den Tatbestand des § 180a Abs. 3 StGB, sowie in 11 Fällen (II 1 bis 6, 8, 9, 16, 18, 26) nur den des § 181a Abs. 2 StGB verwirklicht.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen. Die Angeklagte hatte sich gegen den neuen Vorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

cc) Die Schuldspruchänderung nötigt in den davon betroffenen Fällen (II 7, 10 bis 15, 17 und 19 bis 24 der Urteilsgründe) zur Aufhebung der (jeweils zwei wegen Prostitutionsförderung und Zuhälterei ergangenen) Einzelstrafausprüche. Jede der 14 Einzelstrafen, die in diesen Fällen nunmehr wegen tateinheitlich begangener Prostitutionsförderung und Zuhälterei festzusetzen sind, darf nach Art und Höhe nicht schwerer sein als die Summe der beiden entsprechenden aufgehobenen Einzelstrafen (BGH, Urteil vom 18. September 1984 – 4 StR 535/84 und Beschluss vom 16. Dezember 1983 – 2 StR 792/83). Sofern es sich bei den letzteren um eine Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe gehandelt hatte, darf jedoch der neue Tatrichter, wenn er eine Freiheitsstrafe in der ursprünglich festgesetzten Höhe für ungenügend erachtet, wegen des Verbots der Schlechterstellung nicht diese erhöhen, sondern nur einheitlich auf eine (erhöhte) Geldstrafe erkennen.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Fehler bei der Straffestsetzung in den von der Schuldspruchänderung betroffenen Fällen auch auf die Höhe der anderen Einzelstrafen ausgewirkt hat. Er hat deshalb den gesamten Strafausspruch aufgehoben, um dem neuen Tatrichter eine ausgewogene, hinsichtlich aller Einzelstrafen aufeinander abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen. Wegen der neu zu bildenden Gesamtstrafe wird auf BGHSt 7, 86 hingewiesen.

dd) Der hinsichtlich der Angeklagten Franziska Kn███ ergangene Teilfreispruch bleibt bestehen. Er betrifft die Fälle II 3, 6, 8, 9, 16, 18 und 26 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagten in der vom Gericht zugelassenen Anklage außer Zuhälterei auch als rechtlich selbständige Tat Prostitutionsförderung gemäß § 180a Abs. 3, in einem Fall auch Abs. 4 StGB zur Last gelegt worden war. Da das Gericht die Voraussetzungen der zuletzt genannten Tatbestände nicht nachweisen konnte (UA Bl. 33, wo allerdings die Fälle Nrn. 3 und 8 versehentlich unerwähnt geblieben sind, und Bl. 38), musste es, um die Anklage zu erschöpfen, insoweit freisprechen, obwohl bei Beweisbarkeit auch diese Gesetzesverletzung tateinheitlich mit Zuhälterei begangen worden wäre (vgl. RGSt 50, 351; BGH VRS 39, 187, 190; BGH NJW 1952, 432; Hürxthal in KK StPO § 260 Rdn. 21; Paulus in KMR StPO 7. Aufl. § 260 Rdn. 29).

III. Die Revision des Angeklagten Dieter ███

Der Beschwerdeführer hat Erfolg mit der Verfahrensrüge, ihm sei nicht das letzte Wort gewährt worden. Das Protokoll beweist (§ 274 StPO), dass – nachdem der Angeklagte bereits am vorausgegangenen Sitzungstag das Schlusswort erhalten hatte – am letzten Sitzungstag die Beweisaufnahme nochmals eröffnet und wieder geschlossen wurde, der Staatsanwalt und die Verteidiger ihre Anträge wiederholten und sodann das Gericht, ohne dem Angeklagten erneut das letzte Wort zu erteilen, nach Beratung das Urteil verkündete. Damit hat die Strafkammer gegen § 258 Abs. 2, 3 StPO verstoßen. Mit dem Wiedereintritt in die Verhandlung hatte das dem Angeklagten zuvor gewährte Schlusswort diese Bedeutung verloren (BGHSt 13, 53, 59; 20, 273; 22, 278; vgl. außerdem die Übersicht über die neueren hierzu ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bei Schlothauer, Strafverteidiger 1981, 134).

Zwar haben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin mit Datum vom 25. April 1984 einen „Berichtigungsvermerk zum Protokoll vom 2. Februar 1984“ zu den Akten gegeben. Er enthält die Erklärung, auch am 2. Februar 1984 hätten die Angeklagten nach den Schlussanträgen „Gelegenheit zu weiteren Ausführungen und ... das letzte Wort“ erhalten. Dieser Vermerk ist aber wirkungslos, weil die den Mangel rügende Revisionsbegründung bereits vorher, nämlich am 14. April 1984, bei Gericht eingegangen war. Eine Protokollberichtigung, die einer zuvor ordnungsgemäß erhobenen Rüge den Boden entziehen würde, darf nach ständiger Rechtsprechung nicht beachtet werden (BGHSt 2, 125, 127; 10, 342, 343).

Auf dem Fehler kann das Urteil beruhen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte noch Erhebliches zu seiner Verteidigung beigetragen hätte. Ein Ausnahmefall (vgl. BGHSt 22, 278; BGH, Beschluss vom 21. Februar 1979 – 2 StR 473/78, besprochen bei Schlothauer aaO Fußnote 6) liegt nicht vor.

Damit ist das Urteil gegen diesen Angeklagten – soweit es nicht die vom Senat gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen betrifft – aufzuheben, ohne dass es der Erörterung der übrigen Rügen bedarf.

Die Aufhebung ergreift auch den Teilfreispruch, der wie bei der Angeklagten Franziska █████ den Vorwurf der Prostitutionsförderung in den Fällen II 3, 6, 8, 9, 16, 18, 26 der Urteilsgründe betrifft. Der durch Anklage und Eröffnungsbeschluss unterbreitete Verfahrensgegenstand (§ 264 StPO) umfasst in den genannten Fällen einen Sachverhalt, der sich, wenn er vollständig hätte bewiesen werden können, als Prostitutionsförderung in Tateinheit mit Zuhälterei dargestellt hätte. Er hatte, obwohl in der zugelassenen Anklage zwischen beiden Gesetzesverletzungen unzutreffend Tatmehrheit angenommen worden war, nur in seiner Gesamtheit einheitlich beurteilt werden können.

Zwar war es wegen der Nichterweislichkeit der Prostitutionsförderung auf der Grundlage dieses Eröffnungsbeschlusses aus den oben II 2 b dd angeführten Gründen folgerichtig, den Angeklagten insoweit freizusprechen. Ebenso ist es aber nunmehr, da die Verurteilung wegen Zuhälterei aufgehoben werden muss, geboten, dem neuen Tatrichter wiederum die Prüfung des gesamten einheitlichen Sachverhalts zu ermöglichen. Sollte die neue Hauptverhandlung insoweit zu zusätzlichen Feststellungen führen – dies erscheint z. B. im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil nicht erörterte Versuchsvorschrift des § 180a Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 StGB nicht ausgeschlossen –, so wäre der neue Tatrichter nicht gehindert, auch diese Gesetzesverletzung in den Schuldspruch aufzunehmen. Das Verbot der Schlechterstellung steht allerdings – aber auch nur – einer Verschärfung der jeweiligen Einzelstrafe entgegen (vgl. hierzu BGHSt 21, 256; BGH, Urteile vom 25. November 1955 – 1 StR 384/55 und vom 6. Mai 1980 – 1 StR 89/80 = NJW 1980, 1807 in Verbindung mit dem im ersten Rechtszug ergangenen Revisionsurteil vom 26. Juni 1979 – 1 StR 217/79 –, Beschluss vom 17. April 1984 – 2 StR 63/84).

Sollten sich wiederum zwar die Voraussetzungen des Tatbestands der Zuhälterei, nicht aber diejenigen der (versuchten) Prostitutionsförderung feststellen lassen, so müsste aus den oben zu II 2 b dd erörterten Gründen insoweit erneut (Teil-)Freispruch ergehen.

Auch hinsichtlich der übrigen Anklagepunkte wird, falls das Gericht zu entsprechenden Feststellungen kommt, auf die Ausführungen des Senats zu dem die Angeklagte Franziska Kn███ betreffenden Urteil verwiesen.

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 535/84

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Hans Dieter ███, aus ███, geboren am █████ 1935 in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. die Schneiderin Franziska Kn███, geborene █████, aus ███, geboren am █████ 1941 in Berlin, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Förderung der Prostitution u. a.