Revision teilweise stattgegeben – Aufhebung des Betrugsschuldspruchs (Fall II B 4) und Zurückverweisung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

3 StR 249/89 in der Strafsache gegen den Bautechniker Gojko A ███████ ████████████, geboren ████ ███ 1947 in ███████ ████████████, wegen Steuerhinterziehung u. a.

Vorinstanz: LG Frankfurt vom 22. Juli 1988 – 5/2 Ks 91 Js 16981/84

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 11. Oktober 1989 in der Sitzung vom 8. November 1989, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Dr. Granderath, Harms, Dr. Rissing-van Saan als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ ██████ █████ in der Verhandlung als Verteidiger,

██████████████████ ██ in der Verhandlung, Justizangestellte ██████ bei der Verkündung am 8. November 1989 als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juli 1988 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte und der Mitangeklagte KC im Fall II B 4 der Urteilsgründe verurteilt worden sind,

b) in den zugehörigen Einzelstrafausprüchen und im Ausspruch über die verhängten Gesamtstrafen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen (II A 3 und II B 4 der Urteilsgründe), wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen (II A 1 und 2 sowie II B 2 und 3 der Urteilsgründe), wegen Urkundenfälschung (II B 6 der Urteilsgründe) und wegen Verletzung der Buchführungspflicht in zwei Fällen (II A 4 und II B 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen beging er die Straftaten im Zusammenhang mit dem Betrieb der Firmen KC GmbH (II A 1 bis 4 der Urteilsgründe) und ███ GmbH (II B 1 bis 7 der Urteilsgründe), zum Teil gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten KC, der seine Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten nicht anficht. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel des Senats ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet. Näher auszuführen ist nur folgendes:

I. Mit der Verfahrensrüge macht die Revision geltend, der Angeklagte habe entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO vor der Verkündung des angefochtenen Urteils nicht das letzte Wort gehabt. Die Rüge stützt sich darauf, das Landgericht habe durch einen Beschluss, den es in der Hauptverhandlung vom 22. Juli 1988 unmittelbar vor dem Urteil verkündete, das Verfahren vorläufig eingestellt, *"soweit den Angeklagten das Vorenthalten von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB und das Unterlassen der Stellung des Konkursantrags nach den §§ 64, 84 GmbHG zur Last gelegt wird (§ 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO)."*

Die Rüge ist unbegründet. Der Senat kann offen lassen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem dem Angeklagten nach dem Einstellungsantrag der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur abschließenden Äußerung tatsächlich gewährt worden ist, entsprechend der von der Revision vertretenen Rechtsauffassung schon allein in der Verkündung des dem Antrag stattgebenden Einstellungsbeschlusses ein Wiedereintritt in die Hauptverhandlung zu sehen ist mit der Folge, dass der Angeklagte vor Erlass des Urteils erneut gemäß § 258 Abs. 2 und 3 StPO hätte gehört werden müssen. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage verneint, indem er den Einstellungsbeschluss als Teil der Endentscheidung gewertet hat (Urteil vom 21. Februar 1979 – 2 StR 473/78). Der erkennende Senat braucht die Rechtsfrage aus tatsächlichen Gründen nicht zu klären. Selbst wenn ein Verstoß gegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO anzunehmen wäre, kann er auf Grund der Besonderheiten des vorliegenden Falles ausschließen, dass das angefochtene Urteil darauf beruhte.

Dem Angeklagten wurde ausweislich der Sitzungsniederschrift vor der Urteilsverkündung insgesamt dreimal *"das letzte Wort"* erteilt. Dabei hatte er ausreichend auch Gelegenheit, sich zu der von der Verteidigung hervorgehobenen Frage zu äußern, ob er faktischer Geschäftsführer der beiden Gesellschaften war, bei deren Betrieb er die Straftaten begangen haben sollte. Diese Möglichkeit, über die nach Ansicht der Revision durch die Teileinstellung mit Auswirkung auch auf die übrigen Anklagepunkte zum Nachteil des Angeklagten vorweg befunden wurde, war bereits vorher erkennbar Gegenstand der Hauptverhandlung und der Schlussausführungen, dies jedenfalls, seitdem die Staatsanwaltschaft die Teileinstellung beantragt hatte. Nach diesem Zeitpunkt aber hatte der Angeklagte noch zweimal "das letzte Wort", zuletzt unmittelbar vor Verkündung des Beschlusses über die Teileinstellung. Insofern ist nichts dafür ersichtlich, dass sein Verteidigungsinteresse durch den beanstandeten Vorgang beeinträchtigt worden sein könnte.

II. Zur allgemein erhobenen Sachrüge ist zu bemerken:

1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht ausreichend dargetan, dass der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer insbesondere für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der KC GmbH und der ██████ GmbH mitverantwortlich war (vgl. UA S. 6, 13, 20 ff., 24, 26 f., 28 f., 30). Im Verhältnis zu den bestellten Geschäftsführern der Gesellschaften, ████████ und ████ für die █████ GmbH (UA S. 5, 25) sowie █████ für die ███████ GmbH (UA S. 13, 29 f.), bestimmte er, zeitweise zusammen mit dem Mitangeklagten und möglicherweise auch mit dem gesondert verfolgten Pero ███ (UA S. 6, 13, 30 f.), auf Grund seiner überragenden Stellung die Geschäftsabläufe (vgl. BGHSt 31, 118). Irgendwelche Vereinbarungen schriftlicher oder mündlicher Art über die Zuweisung bestimmter Geschäftsbereiche innerhalb der tatsächlichen Geschäftsleitung gab es nicht. Eine stillschweigende Geschäftsverteilung hätte, wenn sie getroffen worden wäre, an seiner Verantwortlichkeit nichts geändert. Gemäß § 35 GmbH-Gesetz wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten.

Grundsätzlich ist die Vertretungsmacht nach außen unbeschränkt und unbeschränkbar (vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG). Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, trifft jeden von ihnen auch eine Pflicht zur Geschäftsführung im ganzen. Denn die Führung der Geschäfte umfasst nicht in erster Linie die Besorgung eines bestimmten Geschäftsbereichs, sondern die verantwortliche Leitung der Geschäfte in ihrer Gesamtheit (vgl. BFH BStBl. II 1984, 776, 777 f.; 1986, 384 f.). Dies gilt auch für den faktischen Geschäftsführer.

Im Fall II B 4 hält die Verurteilung wegen Betruges der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Sie besagen im Wesentlichen (UA S. 17 f.): Der Angeklagte und der Mitangeklagte hatten es auch unterlassen, die tatsächliche Anzahl der bei der Firma ████████ GmbH versicherungspflichtigen Beschäftigten bei der AOK ███████████ anzumelden. Durch "diese Täuschung" der AOK hätten sie erreicht, dass in der Zeit von Dezember 1983 bis März 1984 Gesamtsozialversicherungsbeiträge einschließlich Umlagen in Höhe von mindestens 47.696,98 DM nicht entrichtet worden seien. Die Feststellungen ergeben entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA S. 31 f.) nicht, dass der Angeklagte – zeitweise gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten – bei der AOK durch das ihm vorgeworfene pflichtwidrige Unterlassen einen Irrtum erregt und diese dadurch zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasst hat. Sie lassen vielmehr die Möglichkeit offen, dass die GmbH gegenüber der AOK überhaupt nicht in Erscheinung getreten ist, die Einzugsstelle von der Existenz des Betriebs also keine Vorstellung hatte und insofern das Unterlassen der monatlichen Anmeldungen auch nicht eine falsche Vorstellung in ihr erregt oder unterhalten haben kann (vgl. Lackner in LK, 10. Aufl. § 263 Rdn. 75 und 76, insbesondere dort Fußnote 121). Der Senat hat bereits in einem Beschluss vom 20. Mai 1988 – 3 StR 108/88 darauf hingewiesen, dass ein pflichtwidriges Unterlassen, die an die Einzugsstelle abzuführenden Beitragsanteile zu entrichten, für sich allein noch nicht den Tatbestand des vollendeten Betrugs erfüllt (ebenso KG JR 1986, 469). Nach den zum Fall II A 3 getroffenen Feststellungen liegt der Fall dort insofern anders, als die KC GmbH für die Zeit vom 1. Oktober 1982 bis Ende August 1983 falsche Beitragsnachweisungen abgegeben und dadurch nach tatrichterlicher Würdigung einen Irrtum bei der Einzugsstelle auch insoweit erregt oder unterhalten hat, als sie im unmittelbaren Anschluss daran bis Januar 1984 weitere Anmeldungen pflichtwidrig unterließ (UA S. 10 ff.).

III. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Falle II B 4 führt zur Aufhebung des zugehörigen Einzelstrafausspruchs (sechs Monate Freiheitsstrafe) und der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafe. Gemäß § 357 StPO ist die Aufhebung in dem bezeichneten Umfang auf die Verurteilung des Mitangeklagten zu erstrecken.

Granderath Krauth Gribbohm

Richterin am Bundesgerichtshof Harms ist wegen Krankheit verhindert zu unterschreiben.