Revision: Freispruch wegen Notzucht aufgehoben, Sache zurückverwiesen

2 StR 370/63

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Blechschlosser Ulrich ██ aus ███, geboren ████████████████████████ in █████████████████████████, wegen Körperverletzung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1963, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ███████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 29. April 1963 aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Wuppertal zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen einfacher Körperverletzung in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Von dem weiteren Vorwurf, der Angeklagte habe Frau ███████████ durch Gewalt zur Duldung des außerehelichen Beischlafs genötigt und sie zugleich vorsätzlich körperlich misshandelt und an der Gesundheit beschädigt, hat sie ihn freigesprochen. Gegen diesen Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft.

II. 1.) Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 StPO).

2.) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte zunächst in Gegenwart der Ehefrau ███████████ deren körperbehinderten Ehemann mehrfach so geschlagen, dass dieser Kopf- und Nasenprellungen sowie Blutergüsse an Armen und Beinen erlitt. Als Frau ███████████ inzwischen bis zu ihrer Wohnung gegangen war, dort auf der Treppe saß und auf ihren Ehemann wartete, weil dieser den Schlüssel zur Wohnung hatte, kamen der Angeklagte und der Zeuge ██████ zu ihr und hoben sie mit den Worten hoch, sie solle zu ihrem Mann kommen, um die Schlüssel zu holen. Der Angeklagte gab ihr eine Ohrfeige „und sie ging dann mit“. Da sie den Ehemann nicht mehr antrafen, nahmen der Angeklagte und ██████ Frau ███████████ in ein Pappelwäldchen mit, „nachdem sie sich vorher darüber verständigt hatten, mit der Zeugin geschlechtlich zu verkehren“. ████ █████ Sie fassten Frau ███████████ an den Armen und der Angeklagte zog ihr die Hose halb herunter. Sie legten Frau ███████████ hin und zogen ihr den Schlüpfer ganz aus. Der Angeklagte versuchte zunächst vergeblich, den Geschlechtsverkehr auszuüben; anschließend vollzog ██████████ darauf auch der Angeklagte den Geschlechtsverkehr mit ihr. Frau ███████████ war damit nicht einverstanden und versuchte, die Beine zusammenzuklemmen. Das Landgericht meint, dies habe sie aber infolge der Parkinsonschen Krankheit, an der sie leide, nicht in dem Maße gekonnt, dass der Angeklagte in ihrem Verhalten einen über ein bloßes Sträuben hinausgehenden Widerstand verspürt habe, der nur mit Gewalt zu brechen gewesen sei. Andere Widerstandshandlungen hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat die Einlassung des Angeklagten, er habe die Abwehr nicht erkannt und angenommen, sie habe alles mitmachen wollen, für nicht widerlegt.

Diese Feststellungen und Ausführungen rechtfertigen den Freispruch des Angeklagten nicht. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob die Strafkammer annimmt, dass der äußere Tatbestand der Notzucht erfüllt ist; ebenso fehlen Feststellungen darüber, mit welchem Vorsatz der Angeklagte ursprünglich handelte. Insoweit ist nur auf den Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs selbst abgestellt und deshalb der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt und rechtlich nicht erschöpfend beurteilt.

3.) Den äußeren Tatbestand der Notzucht hat der Angeklagte dann erfüllt, wenn er durch Gewalt oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben Frau ███████████ zur Duldung des außerehelichen Beischlafs genötigt hat. Die Gewalt, die er ihr gegenüber anwandte, bevor er und ████████ mit ihr geschlechtlich verkehren wollten, diente nach den bisherigen Feststellungen nicht diesem Zweck und scheidet insoweit als Tatbestandsmerkmal aus. Wenn sie auf den bei Frau ███████████ bestehenden Angstzustand lediglich fortwirkte, ohne dass der Angeklagte sich dies zunutze machte, würde ebenfalls keine Gewaltanwendung im Sinne des § 177 StGB vorliegen. Diese kann jedoch darin zu sehen sein, dass der Angeklagte und ████████ Frau ███████████ mit in das Pappelwäldchen nahmen, ███████ sie an den Armen fassten, der Angeklagte ihr die Hose herabzog, beide sie hinlegten, ihren Schlüpfer ganz auszogen und der Angeklagte sich dann auf sie legte. Diese Gewalt kann so stark gewesen sein, dass Frau ███████████ insbesondere unter dem Eindruck der vorhergehenden Misshandlungen ihres Ehemannes durch den Angeklagten und der Ohrfeige keinen weiteren Widerstand leistete, als zu versuchen, die Beine zusammenzuklemmen. Ein bestimmtes Maß der Gewalt ist für die Anwendung des § 177 StGB nicht erforderlich. Gewalt im Sinne des § 177 StGB wird schon dann angewendet, wenn in irgendeiner Weise körperliche Kraft zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes eingesetzt wird (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 – 3 StR 50/52, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1953, 147; Urteil vom 30. November 1954 – 5 StR 430/54).

Das Vorgehen des Angeklagten kann ferner zugleich eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben sein. Eine solche Drohung braucht nicht wörtlich ausgesprochen zu werden, sie kann durch schlüssiges Verhalten geschehen (LK 8. Aufl. § 176 Anm. 4 a). Der Angeklagte hatte durch die Misshandlungen des Ehemanns ████████ sowie durch die Ohrfeige und das anschließende Verhalten Frau ███████████ erkennen gegeben, dass er seinen Willen rücksichtslos und mit Gewalt durchsetzen werde. Deshalb ist möglicherweise in dem Gesamtverhalten des Angeklagten und des in einem anderen Verfahren abgeurteilten Zeugen ██████ die stillschweigende Drohung an Frau ███████████ zu sehen, dass beide ihr ähnliche Misshandlungen zufügen würden, wenn sie sich dem Geschlechtsverkehr widersetzen werde. Sollte Frau ███████████ das Verhalten als solche Drohung erkannt und deswegen dem Angeklagten und ████████ keinen erkennbaren Widerstand geleistet haben, würde der äußere Tatbestand der Notzucht erfüllt sein. In dem bloßen Dulden des Beischlafs infolge der Gewalt oder der Drohung würde kein Einverständnis der Frau ███████████ zu sehen sein (BGH bei Dallinger MDR 1953, 146).

4.) Die Verneinung des inneren Tatbestands kann dadrauf beruhen, dass der äußere Tatbestand nicht ausreichend geklärt ist. Sie begegnet aber auch deswegen durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht nur aus dem Verhalten der angegriffenen Frau im Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs Folgerungen für einen etwaigen Vorsatz gezogen und nicht das vorherige Tun des Angeklagten und der Frau ███████████ gewertet hat. Es fehlt an einer Feststellung darüber, mit welchem Vorsatz der Angeklagte ursprünglich handelte, insbesondere, ob er von vornherein trotz des Umstandes, dass zwei Männer mit Frau ███████████ verkehren wollten, deren wirksame Einwilligung annahm oder aber Widerstand erwartete und diesen mit Gewalt oder Drohung im Sinne des § 177 StGB brechen wollte. Dabei genügt es, dass der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz handelte (BGH NJW 1953, 1070; BGH GA 1956, 316). An diesem fehlt es in der Regel nur dann, wenn der Täter sich vorher über die Einwilligung der Angegriffenen Gewissheit verschafft hat (BGH GA 1956, 316; Urteil vom 28. August 1963 – 2 StR 278/63; RG JW 1938, 2734). Dabei ist zu beachten, dass eine etwaige Einwilligung der Frau nicht Einwilligung unter jeder Bedingung, insbesondere nicht Einwilligung zu einem Geschlechtsverkehr unter schimpflichen Bedingungen ist (wie hier Geschlechtsverkehr mit zwei Männern nacheinander jeweils in Gegenwart des anderen, von denen der eine vorher die missbrauchte Frau und deren Ehemann misshandelt hatte; vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 18. September 1957 – 2 StR 311/57, mitgeteilt von Dallinger MDR 1958, 13). Handelte der Angeklagte mit bedingtem oder direktem Vorsatz bei der etwaigen Gewaltanwendung oder Drohung, so liegt vollendete Notzucht vor, da Frau ███████████ bis zur Vollendung der Tat mit dem Geschlechtsverkehr nicht einverstanden war.

5.) Selbst wenn Frau ███████████ wirklich mit dem Geschlechtsverkehr unter den obwaltenden Bedingungen einverstanden gewesen wäre, könnte noch ein Notzuchtsversuch vorliegen, sofern, was nahe liegt, der Angeklagte zunächst mit einem Widerstand seines Opfers gerechnet hatte.

6.) Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge ergibt folgendes: Das Landgericht hat nur das Verhalten des Angeklagten gegenüber Frau ███████████ im Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs gewürdigt und insoweit Beleidigung und fahrlässige Körperverletzung verneint.

Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses war jedoch schon das Verhalten des Angeklagten von dem Zeitpunkt ab, in dem er Frau ███████████ von der Treppe hochriss, sie ohrfeigte und mitnahm. Anklage und Eröffnungsbeschluss sahen darin bereits den Beginn der Gewaltanwendung im Sinne des § 177 StGB und eine vorsätzliche Körperverletzung. Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte sich nicht schon durch die Ohrfeige der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig gemacht hat. Der Strafantrag liegt in der Strafanzeige. Außerdem hat die Staatsanwaltschaft durch die Anklageerhebung das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gemäß § 232 Abs. 1 StGB bejaht. In der Ohrfeige kann auch eine tätliche Beleidigung liegen.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer ferner zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich dadurch, dass er und ███████ die Frau von der Treppe mit den Worten hochzogen, sie solle zu ihrem Mann kommen, um die Schlüssel zu holen, er ihr dann eine Ohrfeige gab, worauf Frau ███████████ mitging, der Nötigung schuldig gemacht hat. Eine Verurteilung wegen Nötigung käme allerdings nicht in Betracht, wenn der Angeklagte schon damals mit Frau ███████████ verkehren wollte und diese Gewalt den Beginn einer Notzuchtshandlung darstellt.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision vertreten. Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.