Teilaufhebung und Rückverweisung bei Betäubungsmittelverurteilung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 502/73

in der Strafsache gegen ███ aus ██████████, den Raumausstatter ████████, geboren am █████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Februar 1974, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Modsl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 8. Juni 1973 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Urteilssatz entfällt die Anführung des § 11 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Landgerichts Aschaffenburg zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerhehlerei, sowie wegen fortgesetzter Beihilfe zu unerlaubtem und gewerbsmäßigem Verkehr mit Betäubungsmitteln, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zu gewerbsmäßiger Steuerhehlerei, zu unbestimmter Jugendstrafe verurteilt und das Mindestmaß auf zwei, das Höchstmaß auf vier Jahre festgesetzt. Die Revision rügt Verletzung materiellen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

1. Der Schuldspruch ist rechtlich unbedenklich.

a) Ein bestimmter Gesamtvorsatz im Fall B I 1 der Urteilsgründe ist noch hinreichend dargetan. Dasselbe gilt für die Feststellung des Schuldumfangs. Nach dem Urteil hat der Angeklagte während eines Aufenthalts in Amsterdam von Anfang bis Mitte April 1972 in einer zeitlich, örtlich und zahlenmäßig nicht näher bestimmbaren Folge von Einzelfällen verschiedene Rauschgifte zu sich genommen. Im einzelnen wird der Ankauf von Morphium in einem Falle und von zwei LSD-Trips am 14. April 1972 angeführt. Für die Folgezeit wird der Erwerb von mindestens 45 LSD-Drogen und für die Zeit von August bis November 1972 von weiteren 40 LSD-Drogen und 40 Ampullen Morphium sowie von Mescalin und Opium in zahlenmäßig nicht begrenzten Mengen festgestellt.

Zwar hat das Landgericht in einzelnen Fällen auf die Angabe einer Mindestzahl verzichtet; dies ist jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Zeit, in der die Handlungen begangen worden sind, ist genau angegeben; Zweifel über die Rechtskraftwirkung des Urteils können daher nicht auftreten. Im vorliegenden Fall kann auch ausgeschlossen werden, dass eine genauere Feststellung der Zahl aller Einzelakte das Strafmaß zugunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können (vgl. BGH GA 1965, 182).

Zu bemerken ist nur, dass die Weitergabe einer LSD-Droge an einen Dritten nicht als Überlassen zum Genuss im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 7 BetmG, sondern als Verfehlung gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG anzusehen ist. Nr. 7 der Vorschrift umschreibt einen Auffangtatbestand, der nur zum Zuge kommt, wenn andere Tatbestände nicht verwirklicht worden sind. Die Anführung des § 11 Abs. 1 Nr. 7 BetmG war daher im Urteilssatz zu streichen.

b) Ohne Bedenken ist auch die Annahme der fortgesetzten Beihilfe zum unerlaubten und gewerbsmäßigen Verkehr mit Betäubungsmitteln, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei, im Fall B I 2 der Urteilsgründe. Der Gesamtvorsatz ist hinreichend festgestellt. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Handelns rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Urteil hat der Angeklagte in der Zeit von Ende Oktober bis 23. November 1972 in mehreren Fällen Zubringerdienste für Rauschgifthändler ausgeübt, um auf diese Weise Schulden in Höhe von 5.000 DM, die er bei den Händlern hatte, nach und nach abzudecken. Der Angeklagte hat somit seine Absicht verwirklicht, sich durch wiederholte Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigen Umfang zu verschaffen (BGHSt 1, 383; BGH, Urteil vom 9. Mai 1972 – 1 StR 619/71). Das gewerbsmäßige Vorgehen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich der Angeklagte nur unter der Drohung, im Weigerungsfalle verprügelt zu werden, zu den Transportdiensten verstanden hat. Einen Notstand hat das Landgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise verneint. Angst vor Prügel und gleichzeitiges Gewinnstreben schließen sich auch denkgesetzlich nicht aus. Die Drohung kann jedoch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.

2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben.

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG für gegeben gehalten und Jugendstrafe von unbestimmter Dauer ausgesprochen. Bei der Strafzumessung hat die Jugendkammer besonders schwere Fälle im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG zugrunde gelegt. Bei der Verhängung einer Jugendstrafe gelten zwar die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts nicht (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG). Gleichwohl ist der Jugendrichter nicht gehindert, bei der Beurteilung der Schuldschwere die gesetzliche Bewertung einer Straftat, wie sie in der Strafdrohung des allgemeinen Strafrechts zum Ausdruck kommt, mit heranzuziehen (BGH NJW 1972, 693 Nr. 14; BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73). Wenn der Tatrichter deshalb im vorliegenden Fall geprüft hat, ob für die festgestellten Taten nach allgemeinem Strafrecht der Erschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 BetmG anzunehmen ist, so ist dies an sich rechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch ist die Beurteilung dieser Frage durch das Landgericht nicht völlig bedenkenfrei.

b) Im Fall B I 2 der Urteilsgründe erfüllt das Handeln des Angeklagten zwar die Tatbestandsmerkmale des Regelfalles des § 11 Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG. Die im Urteil (UA S. 12) festgestellte Gesamtmenge der Drogen durfte das Landgericht unbedenklich als nicht gering ansehen. Es ist kein Rechtsfehler, die einzelnen Mengen bei fortgesetztem Abgeben zu addieren. Die fortgesetzte Handlung ist rechtlich eine Tat; nach ihrem Gesamterfolg ist der Schuldumfang zu beurteilen. Daher ist die insgesamt abgegebene Menge der Beurteilung nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG zugrunde zu legen.

c) Im Fall B I 1 der Urteilsgründe fehlt es an den Voraussetzungen dieser Vorschrift. Hier liegt dem Angeklagten ein fortgesetzter Erwerb zum alsbaldigen eigenen Verbrauch zur Last. Die genannte Vorschrift betrifft aber nur das Besitzen und das Abgeben von nicht geringen Mengen, nicht jedoch deren Erwerb. Der fortgesetzte Erwerb zum eigenen Verbrauch führt nicht schlechthin – durch Zusammenzählen der erworbenen Einzelmengen – zum Besitz einer nicht geringen Menge, sofern nicht der jeweils bestehende Vorrat im Einzelfall diesen Umfang hat. Nach dem Urteil hat der Angeklagte die erworbenen Betäubungsmittel – abgesehen von einer kleinen Menge – fortlaufend selbst verbraucht. Nennenswerte Vorräte sind nicht festgestellt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt eine nicht geringe Menge im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG besessen hat.

d) Die Fälle des § 11 Abs. 4 BetmG sind Regelbeispiele, denen nur indizielle Bedeutung zukommt. Besonderheiten der Persönlichkeit des Angeklagten und der Verhältnisse, die ihn zu seinen Verfehlungen veranlasst haben, könnten hier der Bewertung auch des Falles B I 2 der Urteilsgründe als besonders schwer entgegenstehen. Der Tatrichter wird auch diesen Gesichtspunkt – unbeschadet des § 18 Abs. 1 Satz 3 JGG – in der neuen Hauptverhandlung zu berücksichtigen haben.

e) Da der Strafausspruch aufgehoben werden musste, war im Urteilssatz die Anführung des § 11 Abs. 4 Nr. 4 und 5 BetmG zu streichen. Die Erwähnung eines Erschwerungsgrundes nach allgemeinem Strafrecht ist bei Verhängung einer Jugendstrafe zudem missverständlich.

Loesdau Modsl Pikart Zipfel

RiBGH Herdegen ist urlaubshalber ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.