Revision: Besitzbegriff und Strafzumessung bei fortgesetztem Erwerb von Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 645/76

in der Strafsache gegen den Schreiner Ihsan ███ aus F______/K_____, geboren am ██████████ 1940 in T_____/Türkei, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Dezember 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Willms Prof. als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 10. Juni 1976, soweit es den Angeklagten ███████ betrifft, im Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Strafausspruch. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

Das fortgesetzte Vergehen des Angeklagten besteht darin, dass er seit 1970 bis zum Tag seiner Festnahme jeweils wöchentlich drei bis vier Gramm Rauschmittel, in der Regel Haschisch, zum Eigenverbrauch erwarb. Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG verneint, weil der Angeklagte niemals eine „nicht geringe Menge“ Rauschmittel in Besitz gehabt habe. Die dagegen erhobenen Einwände der Revision dringen nicht durch. Die Beschwerdeführerin hat allerdings darin recht, dass es bei einer fortgesetzten Tat in der Regel nicht auf die Einzelmengen, sondern auf die Gesamtmengen der von der Tat betroffenen Rauschmittel ankommt. Die Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG betrifft aber nur das Besitzen und Abgeben von nicht geringen Mengen, nicht jedoch deren Erwerb. Der fortgesetzte Erwerb von Rauschmitteln bedeutet nicht zugleich deren fortgesetzten Besitz. Der Besitz setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis voraus (BGHSt 26, 117). Deshalb können insoweit nicht etwa nach und nach erworbene Teilmengen zusammengerechnet werden.

Besitz einer nicht geringen Menge im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG liegt nur dann vor, wenn der Täter in irgendeinem Zeitpunkt einen Vorrat in diesem Umfang besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1974 – 1 StR 502/73 –). Dass der Angeklagte jemals einen solchen Vorrat besessen hat, ist jedoch nicht festgestellt worden. Die bei seiner Festnahme bei ihm gefundenen Mengen von ca. einem Gramm Marihuana und zehn Gramm Haschisch hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler nicht als Regelfall des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG angesehen. Ob etwa aus anderen Gründen ein besonders schwerer Fall des Abs. 4 Satz 1 BtMG gegeben sein kann, hat die Strafkammer nicht ausdrücklich erörtert.

Unabhängig davon kann der Strafausspruch jedoch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hält einen Freiheitsstrafrahmen bis zu drei Jahren für gegeben und meint, die Strafe müsse im oberen Bereich dieses Rahmens liegen, verurteilt dann aber nur zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr. Das ist ohne weitere, hier fehlende Begründung nicht miteinander vereinbar. Außerdem geht die Strafkammer von einem falschen Strafrahmen aus. Kommt nach dem Betäubungsmittelgesetz eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren in Betracht (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BtMG), so war hier gemäß § 52 Abs. 2 StGB die Strafe nach § 392 i. V. m. § 398 Abs. 1, 2 Reichsabgabenordnung zu bestimmen, da diese für Steuerhehlerei eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Angesichts der bisherigen Strafzumessungserwägungen kann der Senat nicht sicher ausschließen, dass die Strafkammer bei Beachtung des richtigen Strafrahmens auf eine höhere Strafe erkannt hätte.