Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Mengenzurechnung (BtMG)
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 1. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 1 StR 700/81
- Datum
- 12.01.1982
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Zur Annahme eines besonders schweren Falls nach § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BtMG ist auf die zum Zeitpunkt der Tat gleichzeitig vom Täter besessene Menge abzustellen; bloßer fortgesetzter Erwerb führt nicht automatisch zu fortgesetztem Besitz.
Fortgesetzt erworbene Teilmengen sind nur dann zu addieren, wenn sie beim Erwerber zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeflossen sind; waren frühere Bestände aufgebraucht, sind die Teilmengen nicht zu summieren.
Bei gemeinschaftlichem Handeln darf jedem Mittäter nur diejenige Menge zugerechnet werden, die seiner tatsächlichen Sachherrschaft unterlegen war; eine rechtliche Ausdehnung des Besitzbegriffs auf faktisch nicht disponierende Beteiligte ist unzulässig.
Die Feststellung des Tatrichters muss ermitteln, ob Abgabepraxis oder Eigenverbrauch vorlag und in welchem Umfang Teilmengen an Dritte weitergegeben wurden; bloße Gesamtmengenangaben ohne Prüfung des Besitzzeitpunkts genügen nicht.
Vorinstanzen
Landgericht München I, 26. Mai 1981
Rubrum
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS
1 StR 700/81
in der Strafsache gegen
1. den Chemigrafen Michael ████████ aus ██████, geboren am ████████ 1954 in ██████, 2. die Gastronomin Sylvia █████, geborene ████ aus ██, geboren am ███████ 1946 in ██ (Österreich),
wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 12. Januar 1982 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig
Tenor
Der Beschluss des Landgerichts München I vom 1. September 1981 wird aufgehoben.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Mai 1981 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.
Gründe
I. Der Antrag des Angeklagten ██████ gemäß § 346 Abs. 2 StPO führt zur Aufhebung des seine Revision verwerfenden Beschlusses vom 1. September 1981, weil die Revisionsbegründung entgegen der Annahme des Landgerichts fristgerecht eingegangen ist. Das Wiedereinsetzungsgesuch des Verteidigers ist damit gegenstandslos.
II. Die demnach zulässige Revision des Angeklagten ██████ hat nur teilweise Erfolg.
Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt angeführten Gründen ohne Erfolg. Auch die Sachbeschwerde ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet, offensichtlich unbegründet.
Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat bei beiden Angeklagten einen besonders schweren Fall im Sinn von § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BtMG a. F. deshalb angenommen, weil es sich bei der erworbenen Gesamtmenge von 80 g Kokain um deutlich mehr als die „nicht geringe Menge“ im Sinne dieser Vorschrift handele (UA S. 56). Hierbei hat die Strafkammer übersehen, dass die Angeklagten diese Menge nicht auf einmal, sondern nach und nach erworben haben, und zwar die Angeklagte █████ ganz, der Angeklagte ██████ überwiegend zum Zwecke des eigenen Verbrauchs. Die 80 g Kokain sind demnach niemals gleichzeitig im Besitz der Angeklagten gewesen. Eine Addition ist zwar hinsichtlich derjenigen Teilmengen statthaft, die der Angeklagte ██████ fortgesetzt an Dritte abgegeben hat (BGH, Urteile v. 28.4.1981 – 1 StR 121/81; 2.12.1981 – 2 StR 542/81). Hierbei handelt es sich nach den Feststellungen jedoch nur um 2 g Kokain für ██ ███ und um 1 g Kokain für ██████ (UA S. 14, 54); der Tatrichter wird an Hand aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden haben, ob damit die Voraussetzungen einer nicht geringen Menge erfüllt sind (vgl. BGHSt 26, 355, 358). Soweit jedoch der Erwerb zum Zwecke des Eigenverbrauchs in Frage steht, kommt es darauf an, ob die fortgesetzt erworbenen Teilmengen beim Erwerber zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeflossen sind, oder ob er jeweils erst dann zum Neuerwerb geschritten ist, wenn sein bisheriger Bestand aufgebraucht war. Der fortgesetzte Erwerb von Betäubungsmitteln bedeutet also nicht ohne weiteres zugleich deren fortgesetzten Besitz; nur dieser kann aber neben der Abgabe nicht geringer Mengen die Anwendung des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BtMG a. F. rechtfertigen.
Der Tatrichter muss also prüfen, welche Mengen die Angeklagten gleichzeitig besessen haben, insbesondere ob Teilmengen zusammengeflossen sind und, falls dies nicht der Fall ist, ob schon Teilmengen für sich die Voraussetzungen der nicht geringen Menge erfüllen (BGH, Urteile v. 12.2.1974 – 1 StR 502/73; 9.11.1976 – 1 StR 649/76; 22.12.1976 – 2 StR 645/76; Beschlüsse v. 22.2.1978 – 4 StR 52/78; 14.11.1978 – 1 StR 592/78; 29.9.1981 – 1 StR 815/80). Hierbei ist auch zu beachten, dass bei der Annahme gemeinschaftlichen Handelns jedem Mittäter nur diejenige Menge zugerechnet werden darf, die seiner Sachherrschaft tatsächlich unterworfen war. Denn die Frage, wer das Betäubungsmittel besessen hat, ist tatsächlicher Natur. Eine rechtliche Erstreckung des Besitztatbestands auf Tatbeteiligte, die selbst keine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit oder faktische Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel hatten, kommt nicht in Betracht (BGH, Beschlüsse v. 31.3.1976 – 2 StR 54/76; 6.11.1979 – 1 StR 358/79; 29.10.1980 – 3 StR 335/80; Urteil v. 3.11.1981 – 1 StR 558/81).
III. Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Angeklagten █████ ist begründet. Weil schon die Sachrüge aus den in Abschnitt II dargelegten Gründen Erfolg hat, braucht auf die geltend gemachte Verfahrensrüge nicht mehr eingegangen zu werden.
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