Revision führt zur teilweisen Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zu Erwerb und Besitz von Heroin

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. Dezember 1992 in der Strafsache gegen ████ Sandra, geboren am ██ 1967 in ████, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember 1992

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 27. Juli 1992 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen Erwerbs und Besitzes von 24,712 g Heroin verurteilt wurde. Im Übrigen wird die Angeklagte freigesprochen.

Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Strafrichter Hannover – zurückverwiesen.

I. Das Landgericht hat die Angeklagte schuldig gesprochen, in nicht geringer Menge Betäubungsmittel gemeinschaftlich erworben und besessen zu haben, und sie zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Dagegen wendet sich die Angeklagte mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen wurden bei einer polizeilichen Durchsuchung der vom Ehemann der Angeklagten gemieteten Wohnung, die von ihr und ihrem Bruder bewohnt wurde, im Schubfach eines Phonoschrankes fünf Beutel mit insgesamt 24,712 g Heroin gefunden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Angeklagte und ihr Bruder in der Wohnung anwesend. Wenige Stunden später fand in Abwesenheit der beiden eine zweite Wohnungsdurchsuchung statt; dabei wurden in einer Lampenabdeckung zwei weitere Beutel mit insgesamt 37,613 g Heroin entdeckt.

Das Landgericht ist aufgrund der Angaben der Durchsuchungszeugen der Überzeugung, dass die Angeklagte – sie und ihr Bruder haben keine Angaben zur Sache gemacht – die erste Heroinmenge „erworben und besessen“ habe: „Da dieses Heroin für beide Bewohner dieser Wohnung frei zugänglich in einer Schublade des Phonoschrankes lag, war davon auszugehen, dass die Angeklagte zumindest Mitbesitz an diesem Heroin gehabt hat.“ Bezüglich des bei der zweiten Wohnungsdurchsuchung gefundenen Heroins ist das Landgericht hingegen vom Besitz der Angeklagten nicht überzeugt, denn es sei „nicht völlig auszuschließen, dass sich der Ehemann der Angeklagten kurz vor Eintreffen der Polizeibeamten zu ihrer zweiten Wohnungsdurchsuchung in der Wohnung aufgehalten und das Rauschgift in der Lampenabdeckung besessen hatte“.

II. 1. Der Senat versteht die unverändert zugelassene Anklage dahin, dass ein fortgesetzter unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln in zwei Einzelakten – teils zum Eigenkonsum, teils zum Weiterverkauf – angeklagt war. Den Vorwurf hinsichtlich des zweiten Teilakts hält das Landgericht nicht für erwiesen. Verurteilt hat es die Angeklagte lediglich wegen einer einzelnen, nicht fortgesetzten Tat. Von dem zweiten Teilakt der ihr vorgeworfenen fortgesetzten Handlung hätte die Angeklagte deshalb freigesprochen werden müssen (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 1, 5; BGH, Beschlüsse vom 13. August 1992 – 1 StR 513/92 und 23. September 1992 – 2 StR 406/92 –). Diesen Freispruch hat der Senat nachgeholt.

2. Die weiteren Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Erwerbs und Besitzes der ersten Heroinmenge nicht; insoweit war deshalb das Urteil aufzuheben. Besitz im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, und den Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (BGHSt 27, 380; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3). Beides ist aber nicht festgestellt; dass das Heroin für die Angeklagte „frei zugänglich“ war, kann die entsprechenden Feststellungen, insbesondere zum Besitzwillen, nicht ersetzen.

Der Erwerb von Betäubungsmitteln setzt voraus, dass der Täter die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt auf abgeleitetem Wege, d.h. in einvernehmlichem Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer durch ein Rechtsgeschäft erlangt und die Verfügungsgewalt ausüben kann, ohne Rücksicht auf das Eigentum und den Zweck des Erwerbes (Körner, BtMG 3. Aufl., § 29 Rdn. 515 m.w.N.). Zu einer Erwerbshandlung der Angeklagten hat das Landgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen. Da nicht einmal eine Verfügungsgewalt der Angeklagten festgestellt ist, ist es auch nicht offenkundig, dass sie diese auf abgeleitetem Wege erlangt hat.

III. Der Senat hat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht – Strafrichter – in Hannover zurückverwiesen, da dessen Strafgewalt ausreicht. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes dieser Betäubungsmittel (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Senat, Beschlüsse vom 13. Mai 1992 – 5 StR 204/92 –, 1. Juli 1992 – 5 StR 287/92 – und Urteil vom 11. August 1992 – 5 StR 283/92 –).

2. Bei der Wahl des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass die Erfüllung des Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln hinter dem unerlaubten Erwerb derselben zurücktritt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Senat, Beschluss vom 1. Juli 1992 – 5 StR 287/92 – und Urteil vom 11. August 1992 – 5 StR 283/92 –). Das Vorliegen eines Regelbeispiels führt aber nicht notwendig zur Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 4, 33; Senat, Urteil vom 11. August 1992 – 5 StR 283/92 –). Insbesondere kann der vertypte Milderungsgrund des § 21 StGB zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 7; BGH StV 1985, 147; BGH NStZ 1986, 368; Senat, Beschluss vom 1. Juli 1992 – 5 StR 287/92 –).