Revision: Erwerb verdrängt Besitz; Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ███████, Momodou, geboren am ██████ 1964 in ██████ (Gambia), wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. August 1992, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Harms, Hager, Nack als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ ██ als Verteidiger, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Momodou N. wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 10. Dezember 1991, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Beschwerdeführer des unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen Erwerbes in Tateinheit mit Besitz sowie wegen Erwerbes von Haschisch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

Bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten wurden im Schlafzimmer drei Platten Cannabisharz mit einem Gewicht von 591,91 g und einem THC-Gehalt von 6,8 % (40,2 g reines THC) gefunden; in der Küche fand man eine leere Aluminiumfolie mit Paketklebeband.

Das Landgericht folgt der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten, er habe das im Schlafzimmer gefundene Haschisch zuvor von einem Marokkaner für 500,-- bis 600,-- DM in der Absicht, es für sich selbst zu verbrauchen, gekauft; die Aluminiumfolie in der Küche stamme von einem weiteren Ankauf zum Eigenverbrauch von ca. 35 g Haschisch, das er inzwischen verbraucht habe.

II.

1. Der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes (BGH NStZ 1981, 352; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 607).

Deswegen war der Schuldspruch, soweit er die größere der beiden Haschischmengen betrifft, dahin zu ändern, dass die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln entfällt. Im Übrigen hält der Schuldspruch der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

2. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben.

a) Soweit die Einzelstrafe wegen des Erwerbes von 591,91 g Haschisch betroffen ist, steht es allerdings der Anwendbarkeit des Strafrahmens nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht entgegen, dass der unerlaubte Besitz hinter dem unerlaubten Erwerb zurücktritt (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Senat, Beschluss vom 1. Juli 1992 – 5 StR 287/92 –).

b) Die Ausführungen des angefochtenen Urteils (UA S. 9) lassen indes besorgen, dass sich der Tatrichter nicht dessen bewusst war, dass das Vorliegen eines Regelbeispiels nicht notwendig zur Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG führt (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 4, 5).

Deswegen waren die Einsatzstrafe und die Gesamtstrafe, ferner wegen des inneren Zusammenhanges der Strafzumessungsgründe auch die andere Einzelstrafe, aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben.