Revision: Aufhebung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln und Zurückverweisung wegen zu hoher Gesamtstrafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 429/94 vom 2. September 1994 in der Strafsache gegen ███ aus ████████ a.B. ███, geboren am Dragolub G.O. ██ 1927 in ██ ███ ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 2. September 1994 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Dezember 1993 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten a) Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, im gesamten Strafausspruch. b) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt sowie einen Geldbetrag von 6.810 DM für verfallen erklärt.

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und des Strafausspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte der Angeklagte für seine drogenabhängige Freundin Heroin kaufen und begab sich deshalb zu Drogenhändlern in das Zimmer eines Hotels. Als er hörte, dass die Polizei im Hause war, die eine Durchsuchungsaktion plante, ergriff er noch vor Abschluss der Kaufverhandlungen die auf dem Tisch liegenden Beutel mit 15,17 g Heroinzubereitung (1,56 g Heroinhydrochlorid), von der er einen Teil erwerben wollte, und versteckte sie in einem Blumenkübel. Er wollte das Heroin dem Zugriff der Polizei entziehen.

Die Bewertung dieses Geschehens als unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1992 - 5 StR 592/92). Eine nur kurze Hilfstätigkeit, die ohne Herrschaftswillen geleistet wird, ist kein Besitz in diesem Sinne (BGHSt 26, 117).

Diese Voraussetzungen liegen nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht vor. Dadurch, dass der Angeklagte das Heroin, das sich noch im Besitz der Verkäufer befand, in deren Anwesenheit vor der Polizei versteckte, hat er keine tatsächliche Herrschaft über das Rauschgift erlangt.

2. a) Der Strafausspruch hält ebenfalls rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Gesamtstrafe war schon deshalb aufzuheben, weil die wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren entfällt.

b) Im Übrigen fällt die nach den Umständen sehr hohe Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren (Handeltreiben mit insgesamt etwa 130 g Heroingemisch bei einem Heroinhydrochloridanteil von etwa 8 g) aus dem Rahmen der dem Senat bekannten Strafzumessungspraxis deutlich heraus (vgl. auch Strafhöhe 6, 7; Beurteilungsrahmen BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafzumessung 11).

Das Landgericht hat zwar den zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Taten bei der Gesamtstrafenbildung erwähnt. Es ist jedoch zu besorgen, dass es dabei verkannt hat, dass im Vordergrund der Gesamtstrafenbildung nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamt~— würdigung der Person des Täters und seiner Taten sowie die Frage zu stehen hat, welche Auswirkungen die Strafe auf das Leben des Angeklagten haben wird (vgl. auch BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 5; BGH, Beschluss vom 25. Mai 1993 - 5 StR 274/93 und vom 21. Oktober 1992 - 5 StR 465/92 - sowie Urteil vom 11. Februar 1992 - 5 StR 607/91).

Trotz der Vielzahl der Fälle war es nicht geboten, die ohnehin hohe Einsatzstrafe von vier Jahren derart zu erhöhen.

c) Es ist nicht auszuschließen, dass der bei der Gesamtstrafenbildung angelegte Maßstab, der zu einer unvertretbar hohen Strafe geführt hat, auch die Einzelstrafen beeinflusst hat. Der Senat hat den gesamten Strafausspruch aus diesem Grunde und deshalb aufgehoben, um dem neu entscheidenden Tatrichter Gelegenheit zu einer ausgewogenen, aufeinander abgestimmten und angemessenen Neubestimmung der Einzelstrafen zu geben.