BGH: Fortgesetzter Abtreibungsversuch; § 174 StGB scheitert am fehlenden Betreuungsverhältnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Reichsbahnobersekretär a.D. Heinrich ██ aus ██, Kreis ██, geboren am ███ 1893 in ██, wegen fortgesetzter versuchter Abtreibung hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Verden a.d. Aller vom 17. August 1955 werden verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft fallen der Landeskasse zur Last. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Anklage und Eröffnungsbeschluss haben dem Angeklagten ein Verbrechen nach § 174 Nr. 1 StGB und einen Abtreibungsversuch vorgeworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzter versuchter Abtreibung zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Aussetzung der Strafe zur Bewährung hat sie in den Gründen abgelehnt.

Von der Anklage des Verbrechens aus § 174 Nr. 1 StGB hat sie den Angeklagten freigesprochen.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

A.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

I. Die Verfahrensrüge ist nicht gemäß § 344 Abs. 2 StPO ausgeführt.

II. Die Sachrüge ist unbegründet.

1.) Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, hat die Strafkammer folgenden Sachverhalt festgestellt:

Die Pflegetochter des Angeklagten, ███████████████, bemerkte Ende September 1954, dass sie von ihm schwanger sei. Sie äußerte Selbstmordgedanken und bat den Angeklagten, ihr zu helfen.

Der Angeklagte versuchte daraufhin Anfang Oktober 1954, nachdem sich das Mädchen mit gespreizten Beinen auf einen Tisch gelegt hatte, mit einer in ihre Scheide eingeführten Wäscheklammernadel die Gebärmutter zu erreichen. Das gelang ihm nicht, da die Nadel nicht lang genug war.

Noch im gleichen Monat veranlasste er deshalb Gisela ███, aus einer Apotheke eine Frauendusche zu besorgen. Er entfernte von ihr das Hartgummirohr und befestigte an der Mündung des Gummiballes einen röhrenförmigen Zerstäuber. Mittels dieses Instruments führte er mit einer Seifenlösung Scheidenspülungen durch, um damit die Frucht abzutöten. Im Anschluss hieran hatte das Mädchen längere Zeit starke Blutungen.

Im November wiederholte der Angeklagte dann in gleicher Weise die Spülungen. Zu einem Abgang der Leibesfrucht kam es jedoch nicht.

Am 27. Dezember 1954 nahm Gisela dann in Abwesenheit des Angeklagten bei sich selbst Spülungen vor, die zu einer tödlichen Kreislaufvergiftung führten.

2.) Die Strafkammer sieht in dem Verhalten des Angeklagten eine fortgesetzte versuchte Abtreibung.

Zur Strafzumessung führt sie aus:

„Der Angeklagte ist bisher unbestraft und hat bis zu seiner Pensionierung als Beamter treu seine Pflicht erfüllt. Er hat bei der Tat auch keinerlei materielle Vorteile erstrebt. Die Konfliktslage des ihm nahestehenden Mädchens hat auch ihn so berührt, dass sie auch für seine Handlungsweise bestimmend geworden ist. Darüber hinaus hat er sich selbst in einer – wenn auch selbst verschuldeten – Zwangslage befunden; denn er musste die Entdeckung seines Verhältnisses durch seine Ehefrau befürchten. Demgemäß reicht nach Überzeugung der Kammer eine Gefängnisstrafe aus, um die Tat zu sühnen. Diese musste im Hinblick auf die Hartnäckigkeit, mit der der Angeklagte sein Ziel verfolgt hat, jedoch empfindlich ausfallen. Die Strafkammer hat daher eine Gefängnisstrafe von 3 Monaten für angemessen erachtet.

Die Vollstreckung kann nicht gemäß § 23 Abs. 3 Ziff. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden.

Die Zahl der Abtreibungshandlungen, die zumeist bei den beteiligten Frauen nachhaltige Gesundheitsschäden zurücklassen – insbesondere wenn sie von Laien durchgeführt werden –, ist derart hoch, dass das öffentliche Interesse in der Regel die Vollstreckung der wegen Verstoßes gegen den § 218 StGB verhängten Strafen erfordert. Irgendwelche besonderen Umstände, die es angebracht erscheinen lassen, im vorliegenden Fall hiervon abzusehen, sind nicht hervorgetreten.“

3. a) Das Rechtsmittel bemängelt, die Strafkammer habe zu Unrecht nicht geprüft, ob der Angeklagte in einem übergesetzlichen Notstand gehandelt habe. Da Gisela ██ Selbstmordgedanken geäußert habe, hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob der Angeklagte nur unter dem Zwang, das gefährdete Leben des Mädchens zu retten, seine Handlung für nötig gehalten habe in der Auffassung, zur Rettung eines höherwertigen Interesses zu handeln.

Das ist unrichtig. Wie die Urteilsgründe ergeben, hat der Angeklagte, als Gisela █████ Selbstmordgedanken äußerte, sofort die Abtreibungshandlungen vorgenommen und sich nicht bemüht, das Mädchen zunächst von seinen Selbstmordgedanken abzubringen, dadurch, dass er ihr auf andere Weise Hilfe und Unterstützung versprach. Übergesetzlicher Notstand kann aber, wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ein Verhalten nur rechtfertigen, wenn der Täter nach pflichtmäßiger Prüfung aller in Betracht kommenden Möglichkeiten zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Straftat die einzige Möglichkeit zur Rettung des gefährdeten Rechtsguts darstelle (vgl. BGHSt 2, 111/115; 3, 7).

Eine solche Prüfung hat der Angeklagte, wie das Urteil ergibt, nicht vorgenommen. Es brauchte deshalb nicht erörtert zu werden, ob bei derart unsachgemäßen und gefährlichen Abtreibungshandlungen, wie sie der Angeklagte vorgenommen hat, jemals übergesetzlicher Notstand in Betracht kommt.

b) Weiter meint der Angeklagte, er habe durch Rücktritt vom Versuch Strafbefreiung erlangt. Zwischen seiner letzten Abtreibungshandlung und dem 27.12.1954 habe er nichts unternommen, vielmehr dem Mädchen die Aufnahme in ein Entbindungsheim vorgeschlagen. Hierin liege ein strafbefreiender Rücktritt.

Auch das ist nicht richtig. Abgesehen davon, dass in dem Urteil nichts darüber enthalten ist, dass der Angeklagte nach seinem letzten vergeblichen Versuch im November 1954 dem Mädchen vorgeschlagen habe, in ein Entbindungsheim zu gehen, liegen auch, wenn man die Darstellung des Angeklagten zugrunde legt, die Voraussetzungen des § 46 StGB nicht vor.

Zwar nimmt die Strafkammer zwischen den einzelnen Versuchshandlungen des Angeklagten Fortsetzungszusammenhang an und führt dazu aus, der Angeklagte habe auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes gehandelt. Trotzdem kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Versuch nach jedem einzelnen Teilakt beendet im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB war.

Für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch ist die Vorstellung des Täters maßgebend (BGHSt 4, 180/181 mit weiteren Nachweisen). Es kommt darauf an, ob dieser die Vorstellung hat, den begonnenen Versuch fortzusetzen, oder die davon verschiedene, einen fehlgeschlagenen Versuch zu wiederholen (BGH aaO).

Was die Strafkammer im vorliegenden Fall unter dem einheitlichen Vorsatz des Angeklagten versteht, ist nicht ganz klar. Denkbar ist, dass sie damit nur meint, der Angeklagte habe bei jedem der Einzelakte den auf denselben Erfolg, nämlich die Abtreibung der Leibesfrucht der Gisela, gerichteten Vorsatz gehabt. Denkbar ist aber auch, dass sie meint, der Angeklagte habe bereits vor der ersten Einzelhandlung mit der Möglichkeit gerechnet, dass diese noch nicht zum Erfolg führe, und für diesen Fall weitere Versuchshandlungen in Aussicht genommen. In beiden Fällen setzte der Angeklagte durch die späteren Teilakte nicht einen begonnenen Versuch fort, sondern wiederholte einen fehlgeschlagenen, auch wenn er sich diese Wiederholung, falls sie erforderlich werden sollte, von vornherein vorgenommen hatte. Denn, wie das Urteil ergibt, sollte nach dem Willen des Angeklagten jeder Teilakt für sich allein den Erfolg herbeiführen.

Zwischen den einzelnen Abtreibungshandlungen lag auch jeweils ein gewisser Zeitraum, während dessen der Angeklagte den Erfolg oder Misserfolg abwartete, so dass die einzelnen Teilakte dadurch klar voneinander abgegrenzt waren.

Der Angeklagte hätte deshalb nach § 46 Nr. 2 StGB nur dann Straflosigkeit erlangen können, wenn er den Eintritt des zur Verbrechensvollendung gehörigen Erfolges durch eigene Tätigkeit abgewendet hätte. Das hat er aber nicht getan. Er konnte es auch gar nicht mehr tun, da seine Versuche bereits fehlgeschlagen waren. Darin, dass er selbst keinen weiteren Versuch vornahm, liegt keine Abwendung des Erfolges.

c) Zu Unrecht bemängelt der Angeklagte auch, dass die Strafkammer ihm keine Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt habe. Es ist zwar richtig, dass der Tatrichter nicht ein bestimmtes Delikt schlechthin von der Möglichkeit, Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, ausnehmen kann. Das hat aber die Strafkammer auch nicht getan. Sie hat darauf hingewiesen, dass bei Verstößen nach § 218 StGB das öffentliche Interesse in der Regel die Strafvollstreckung erfordere, weil die Zahl der Abtreibungshandlungen besonders hoch sei und diese zumeist bei den beteiligten Frauen nachhaltige Gesundheitsschäden zurückließen, insbesondere wenn sie von Laien durchgeführt würden. Wenn die Strafkammer dann hinzufügt, dass im vorliegenden Fall keine besonderen Umstände vorlagen, von diesem Grundsatz abzusehen, so meint sie damit ersichtlich, dass nach der Art, wie der Angeklagte als Laie vorgegangen sei, auch durch seine Abtreibungshandlungen, wie in der Regel, das Leben und die Gesundheit der Schwangeren erheblich gefährdet worden sei. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

B.

Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung von der Anklage des Missbrauchs einer Abhängigen zur Unzucht. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist ebenfalls unbegründet.

I. Verfahrensrechtlich beanstandet die Revision, die Strafkammer habe den Eröffnungsbeschluss in tatsächlicher Hinsicht nicht erschöpft. Dem Angeklagten sei in diesem Beschluss u.a. zur Last gelegt worden, vom Sommer 1953 bis Mitte September 1954 die Gisela zur Unzucht missbraucht zu haben. Im Urteil habe die Strafkammer festgestellt, dass es im August 1954 zwischen dem Angeklagten und dem Mädchen zu Küssen, Anfang September 1954 dann zum Geschlechtsverkehr gekommen sei. Die Strafkammer habe daher über den Zeitraum von August 1953 bis August 1954 keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, damit habe sie § 264 StPO verletzt.

Die Rüge ist unbegründet. In der Feststellung der Strafkammer, es sei Anfang August 1954 zwischen den Angeklagten und dem Mädchen zu Zärtlichkeiten gekommen, liegt nach dem Urteilszusammenhang die weitere, dass vorher solche Zärtlichkeiten nicht vorgekommen sind. Damit ist der Eröffnungsbeschluss auch in zeitlicher Hinsicht erschöpft.

II. Auch die Sachrüge greift im Ergebnis nicht durch.

1.) Die Strafkammer stellt zu dem Vorwurf des Missbrauchs einer Abhängigen zur Unzucht folgenden Sachverhalt fest:

Die am ██ 1934 geborene Gisela ██ trat im Oktober 1949 zunächst in die Dienste der Tochter des Angeklagten, die im Haushalt des Angeklagten lebte. Etwa November 1951 schied die Tochter des Angeklagten aus seinem Haushalt aus, und Gisela ██ blieb im Haushalt des Angeklagten und seiner Ehefrau. Im Laufe der Jahre wurden die Beziehungen zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau einerseits, Gisela █████████████████ andererseits immer enger. Zwar redete Gisela den Angeklagten und seine Ehefrau stets mit „Sie“ an. Diese duzten sie aber. Gisela hatte nicht nur vollen Familienanschluss, sondern machte auch mit dem Angeklagten und seiner Frau Reisen; ihre Verbindung zu ihrem eigenen Vater und ihrer Stiefmutter riss im Jahre 1950 völlig ab. Vorher hatte der Schwiegersohn des Angeklagten sich einmal an den Vater der Gisela gewandt, als diese mit 15 Jahren sich mit einem jungen Mann angefreundet hatte, wobei es zum Austausch von Zärtlichkeiten gekommen war.

Der Angeklagte nahm auch die Interessen der Gisela wahr, als Anfang 1954 auf ein Grundstück, das Gisela, ihren beiden Geschwistern und ihrem Vater gemeinschaftlich gehörte, eine Hypothek aufgenommen werden sollte. Bei dieser Gelegenheit schrieb der Angeklagte auch an das Vormundschaftsgericht und betonte, dass Gisela bei ihm Haustochter im wahrsten Sinne des Wortes sei und mit den gleichen Rechten und Pflichten eines leiblichen Kindes in seiner Familie lebe. Sie habe bei ihm und seiner Frau ein wahres Zuhause gefunden, das ihr niemand ersetzen könne und auch nie von ihm ausgelöst werden solle.

Die Ehefrau des Angeklagten war des Öfteren verreist oder erkrankt. In diesen Fällen führte Gisela selbständig den Haushalt. Im Sommer 1954 befand sich Frau ██ wieder mehrere Wochen im Krankenhaus, so dass Gisela dem Angeklagten den Haushalt führte.

Während der Abwesenheit der Ehefrau des Angeklagten kam es zwischen Gisela ███ und dem Angeklagten bei der Obsternte im August zu einer persönlichen Annäherung, als der Angeklagte das von der Leiter abgerutschte Mädchen auffing und sich beide küssten. Anfang September kam es dann zwischen den beiden erstmalig zum Geschlechtsverkehr. Gisela ████ hatte sich, wie er hierzu angibt, nach einem ██████████ auf den Schoß des Angeklagten gesetzt und ihm erklärt, sie wolle mit ihm zusammen ins Bett gehen. In den folgenden Wochen verkehrte der Angeklagte mit ihr mehrfach geschlechtlich, wenn seine Frau abwesend war. Dabei verwendete er nicht immer Gummi-Schutz. Ende September 1954 bemerkte das Mädchen, dass es schwanger war.

Die Strafkammer verneint im Gegensatz zum Eröffnungsbeschluss, dass sich der Angeklagte einer Unzucht mit Abhängigen im Sinne des § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht habe. Zwar habe sich Gisela ██ ███ in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der Vorschrift zum Angeklagten befunden; sie sei ihm zur Erziehung, Aufsicht und Betreuung anvertraut gewesen. Dieses Betreuungsverhältnis sei nicht durch ausdrückliche Übertragung der väterlichen Autorität auf den Angeklagten begründet worden, sondern habe sich zwanglos aus der Anwesenheit des Mädchens im Haushalt des Angeklagten entwickelt.

Der Angeklagte habe mit Gisela Unzucht getrieben. Dieses intime Verhältnis sei eine Folge des vertrauten Verhältnisses gewesen, das beide infolge der Stellung verbunden habe, die Gisela im Hause des Angeklagten eingenommen habe. Der Angeklagte habe Gisela aber nicht zur Unzucht missbraucht. Gisela sei zur Zeit des Beginns der Liebesbeziehungen schon fast 20 Jahre alt gewesen. Sie sei sich des Wesens und der Bedeutung geschlechtlicher Betätigung wohl bewusst gewesen. Sie habe, wie jede normale Frau dieses Alters, gewusst, welche Folgen die geschlechtliche Betätigung für den Körper einer Frau habe, und habe auch gewusst, wie sich eine Frau der Annäherung eines Mannes entziehen kann, wenn sie sie nicht wünsche. Gisela habe jedenfalls schon – wenn auch harmlose – Beziehungen zu dem Zeugen ███ gehabt, in deren Verlauf es zu Küssen gekommen sei. Sie sei also nicht gänzlich unerfahren gewesen und nach der Lebenserfahrung auch durch die Ehefrau des Angeklagten über geschlechtliche Dinge ausreichend aufgeklärt worden. Wenn Gisela sich in geschlechtsvertrauliche Beziehungen mit dem Mann eingelassen habe, der an ihr Vaterstelle vertreten sollte, so habe sie es nicht aus dem Gefühl der Abhängigkeit getan, sondern aus freien Entschluss in voller Erkenntnis der körperlichen und sittlichen Tragweite dieses Entschlusses. Die Grundidee des § 174 Nr. 1 StGB, die darin genannten Verhältnisse von schädlichen Einflüssen sittlicher Art frei zu halten und die geschlechtliche Freiheit des Abhängigen zu erhalten, müsse für solche Fälle eine Ausnahme erleiden, in denen die abhängige Person in rechtlich erheblicher und nicht zu übersehender Weise ihre Zustimmung zu der ausgeübten Unzucht gegeben habe. Das werde allerdings in der Regel nur dann der Fall sein, wenn, wie hier, die abhängige Person sich nahe der Volljährigkeit befinde.

Hinzu komme, dass nach der unwiderlegten Behauptung des Angeklagten Gisela selbst den Anstoß zu den geschlechtlichen Beziehungen gegeben habe, indem sie den ersten Kuss und den ersten Geschlechtsverkehr gefordert habe.

2.) Die Verurteilung aus § 174 Nr. 1 StGB scheitert schon daran, dass entgegen der Auffassung der Strafkammer zur Zeit der Tat das in dieser Vorschrift vorausgesetzte Betreuungsverhältnis zwischen dem Angeklagten und der Gisela nicht mehr bestand.

a) Zwar ist dem Urteil, im Gegensatz zu den Ausführungen der Verteidigung, darin beizupflichten, dass in einem früheren Zeitpunkt ein solches Betreuungsverhältnis bestanden hat. Es wurde noch nicht dadurch begründet, dass die damals 17-jährige Gisela im Jahre 1951 aus den Diensten des Schwiegersohns des Angeklagten in dessen Dienste übertrat. Es entwickelte sich vielmehr, wie die Strafkammer feststellt, zwanglos aus der Anwesenheit des Mädchens im Hause des Angeklagten. Zwischen Gisela ███ einerseits, dem Angeklagten und seiner Ehefrau andererseits entstand das Verhältnis eines Pflegekindes zu seinen Pflegeeltern.

b) Aber gerade, weil dieses Verhältnis durch die tatsächliche Entwicklung der Dinge begründet worden war, konnte es auf dieselbe Weise gelöst werden, und es ist, wie der Sachverhalt ergibt, auf diese Weise gelöst worden. Wenn ein 20-jähriges Mädchen in voller Erkenntnis der Bedeutung geschlechtlicher Beziehungen von sich aus ihren bisherigen Pflegevater zu Küssen und geschlechtlichem Verkehr auffordert und dieser hierzu bereit ist, dann wird das auf rein tatsächlicher Grundlage begründete Verhältnis zwischen Pflegevater und Pflegekind in ein Liebesverhältnis umgewandelt. Das auf dem Erziehungsgedanken beruhende Überordnungsverhältnis hört hiermit auf.

Da es somit zur Zeit der Tat schon an einem Tatbestandsmerkmal des § 174 Nr. 1 StGB fehlte, ist der Angeklagte mit Recht von der Anklage des Missbrauchs einer Abhängigen freigesprochen worden.