Revision: Aufhebung wegen unklarer Beihilfe zur Fremdabtreibung, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ███████ ████ ███ au ██ ██ 1c ███ zur ████ geboren am ██████████████████ ███

2.) die Hausfrau Gerlinde █████████ ███ ████ geboren █████ █████

wegen Abtreibung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dotterweich, Dr., als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 31. Januar 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen fortgesetzter Beihilfe zur vollendeten Fremdabtreibung verurteilt worden ist, außerdem im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

II. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 1. Februar 1962 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagte ██ wegen fortgesetzter versuchter Abtreibung und wegen fortgesetzter Beihilfe zur vollendeten Fremdabtreibung zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, den Angeklagten ██████ wegen fortgesetzter versuchter Fremdabtreibung und wegen gemeinschaftlicher, vollendeter fortgesetzter Fremdabtreibung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt; außerdem hat es ihm auf fünf Jahre untersagt, das Gewerbe eines Heilpraktikers auszuüben.

Mit ihren Revisionen rügen beide Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts, die Angeklagte ██ beanstandet auch das Verfahren. Nur das Rechtsmittel der Angeklagten ████ hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision der Angeklagten ████

1.) Gegen die Verurteilung wegen fortgesetzter versuchter Eigenabtreibung macht die Angeklagte geltend, sie habe sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, nach ihrem unter II 7 der Urteilsgründe geschilderten Verhalten freiwillig von ihrem Tun abstand genommen zu haben; darüber habe sich das Urteil nicht ausgesprochen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Vorbringen als Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO anzusehen wäre; denn die Voraussetzungen des § 46 StGB liegen nicht vor, auch wenn man die Darstellung der Angeklagten zugrunde legt.

Nach den Feststellungen hatte die Angeklagte schon beim ersten Mal die Absicht, im Falle der Erfolglosigkeit dieses Eingriffs alle weiteren Eingriffe oder Anordnungen des Angeklagten █████ zu dulden und alle weiteren Ratschläge von ihm durch Einnehmen abtreibender Mittel zu befolgen.

Die Strafkammer nimmt deshalb zwischen den einzelnen Versuchshandlungen Fortsetzungszusammenhang an. Trotzdem besteht kein Zweifel, dass der Versuch nach jedem einzelnen Teilakt im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB beendet war. Für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch ist die Vorstellung des Täters maßgebend; es kommt darauf an, ob er die Vorstellung hatte, den begonnenen Versuch fortzusetzen oder einen fehlgeschlagenen Versuch zu wiederholen (BGHSt 4, 180, BGH Urt. v. 14. Februar 1956 – 5 StR 544/55).

Hier sollte jede einzelne Abtreibungshandlung nach dem Willen der Beteiligten für sich allein den Erfolg herbeiführen. Nach jedem Eingriff lag ein gewisser Zeitraum, während dessen die Angeklagte den Erfolg oder Misserfolg abwartete. Durch die späteren Handlungen hat sie demnach nicht einen begonnenen Versuch fortgesetzt, sondern einen fehlgeschlagenen wiederholt, selbst wenn sie sich die Wiederholung, falls sie erforderlich werden sollte, von vornherein vorgenommen hatte.

Straflosigkeit nach § 46 Nr. 2 StGB hätte sie sich daher nur verdienen können, wenn sie den Eintritt des zur Vollendung des Vergehens gehörenden Erfolgs durch eigene Tätigkeit abgewendet hätte. Das hat sie nicht getan. Sie konnte es auch nicht mehr tun, da die Versuche bereits fehlgeschlagen waren. Dass sie keinen weiteren Versuch vornehmen ließ, bedeutet keine Erfolgsabwendung. Der von der Revision angeführten Entscheidung BGHSt 11, 324 = NJW 1958, 1051 lag ein anderer Sachverhalt zugrunde.

Auch im Übrigen zeigt hier der Schuldspruch keinen Rechtsfehler.

2.) Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Verurteilung wegen fortgesetzter Beihilfe zur vollendeten Abtreibung an der verstorbenen Ehefrau des früheren Mitangeklagten Sch[REDACTED]. Die bisherigen Feststellungen lassen Zweifel an dem Umfang der Schuld der Angeklagten offen; sie ergeben bis jetzt allenfalls eine Beihilfe zur versuchten Fremdabtreibung.

Die Beihilfehandlung lag darin, dass die Angeklagte dem Mitangeklagten ███ einen Gebärmutterspiegel und eine Spritze als Abtreibungswerkzeuge zur Verfügung stellte. Entgegen der Ansicht der Strafkammer scheidet darum hier ein Fortsetzungszusammenhang zwischen mehreren Beihilfeakten aus.

Nach den Feststellungen hat ██████ die Instrumente nur zu den erfolglosen Abtreibungshandlungen in den Fällen II 5, 6 und 7 benutzt; der Fall 9 ist nicht mit aufgeführt (UA S. 17, 18). Erst dieser letzte Eingriff am 19. oder 20. Februar 1961 führte bei Frau ████████ zum Fruchtabgang und Tod. Ebenso ist in den Strafzumessungsgründen (UA S. 20) nur von einer „dreimaligen“ Beihilfe, wieder in den Fällen 5 bis 7, die Rede; die Erwähnung des Falles 8 in diesem Zusammenhang ist ein offenbares Versehen.

Demgegenüber stehen allerdings andere Feststellungen (UA S. 18, auch S. 6), die dafür sprechen, dass die Angeklagte die Abtreibungswerkzeuge dem Mitangeklagten ███ mit der Vorstellung und dem Willen überließ, die Versuche bei Frau ████████ solange fortzusetzen, bis sie zum Erfolg führten.

Zwar ist nicht erforderlich, dass der Gehilfe eine Vorstellung über alle Einzelheiten der Ausführung der Haupttat hat (vgl. RGSt 67, 343). Indes ist hier nicht auszuschließen, dass die Angeklagte, die selbst am 10. oder 11. Februar 1961 (Fall 7) in der ███████████-Wohnung bei sich die letzte Abtreibungshandlung vornehmen ließ und anschließend dort nicht mehr erschien, sich vorstellte, die Abtreibungstätigkeit des Angeklagten ██████ sei auch bei Frau ███████ nunmehr abgeschlossen.

Diese Unklarheiten führen zur Aufhebung des Urteils bezüglich der Beihilfe zur Fremdabtreibung.

Da nicht auszuschließen ist, dass die Strafe wegen der versuchten Eigenabtreibung durch die Verurteilung wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung beeinflusst wurde, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

II. Die Revision des Angeklagten ███

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Verbrechens nach §§ 218 Abs. 3, 43 StGB im Falle ███ und nach §§ 218 Abs. 3, 222, 73 StGB im Falle Sch[REDACTED] in Verbindung mit § 74 StGB lässt Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht erkennen. Dadurch, dass er im Laufe seiner Abtreibungstätigkeit einmal Frau Sch[REDACTED] zwei Röhrchen mit Chinintabletten übergab, wovon diese eines an Frau █████ weiterleitete, werden die beiden Taten nicht zur Tateinheit verbunden. Dieser Vorgang ist nicht als Teilakt des fortgesetzten Abtreibungsversuchs an Frau Sch[REDACTED] mit aufgeführt; die Strafkammer ist offenbar davon ausgegangen, der Angeklagte habe Frau ████████ keinen Auftrag erteilt, das Chinin an Frau ██████ weiterzugeben.

Die Strafkammer hat im Falle ███ auf eine Einzelstrafe von acht Monaten Zuchthaus erkannt. Sie hat hierbei übersehen, dass nach den §§ 44 Abs. 3, 21 StGB an Stelle dieser Zuchthausstrafe eine Gefängnisstrafe von einem Jahr zu treten hatte. Daran ändert nichts, dass diese bei Bildung der Gesamtstrafe wieder in Zuchthaus umzuwandeln ist, denn die Gefängnisstrafe behält neben der Gesamtstrafe ihre Bedeutung als eine selbständige, der Rechtskraft fähige richterliche Entscheidung (BGHSt 13, 146). Es ist daher der Strafausspruch dahin richtigzustellen, dass im Falle ██ als Einzelstrafe ein Jahr Gefängnis ausgesprochen ist. Einer Änderung des Urteilsspruches bedurfte es nicht, da in ihm nur die Gesamtstrafe erscheint.

Dass das Berufsverbot nach § 42 l StGB voraussetzt, der Angeklagte werde auch nach der Entlassung aus dem Zuchthaus mit Wahrscheinlichkeit ähnliche Straftaten begehen und dadurch die Allgemeinheit gefährden, hat das Landgericht zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, aber ersichtlich ohne Rechtsirrtum angenommen.

Dotterweich Scharpenseel Mayr ist im Urlaub ortsabwesend und daher an der Unterschrift verhindert.