Revision gegen Freispruch wegen freiwilligen Rücktritts vom Diebstahlsversuch verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 506/67 URTEIL

in der Strafsache gegen ████████ ████ den Dachdecker Heinz geboren am ██████ 1930 in Köln wegen Volltrunkenheit und versuchten schweren Diebstahls.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender,

Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Miller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim █████████████████████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ████

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 15. Februar 1967 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten neben einer Verurteilung wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB von dem Vorwurf, am Abend des 29. März 1966 einen schweren Diebstahl im Rückfall versucht zu haben, wegen freiwilligen Rücktritts nach § 46 Nr. 1 StGB freigesprochen. Gegen diesen Freispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.

Der Angeklagte beschloss am Abend des 29. März 1966, in ein Ladengeschäft einzubrechen und die Tageseinnahme zu entwenden. Gegen 22.00 Uhr machte er sich mit einem Schraubenzieher an der Ladentür zu schaffen und gewann hierbei den Eindruck, dass sich die Tür ohne größere Mühe aufbrechen lassen werde. Er getraute sich jedoch nicht, allein zu dieser Zeit den Einbruch durchzuführen, auch herrschte noch verhältnismäßig lebhafter Verkehr auf der Straße. Deshalb nahm er vorläufig Abstand von seinem Vorhaben, ohne es jedoch endgültig aufzugeben, und begab sich in den umliegenden Wirtschaften auf die Suche nach einem möglichen Mittäter. Diesen glaubte er in dem ihm von einer gemeinsamen Strafverbüßung her bekannten Maurer ███ gefunden zu haben. ███, der ebenso wie der Angeklagte nach teilweiser Verbüßung einer Zuchthausstrafe gemäß § 26 StGB bedingt entlassen worden war, lehnte jedoch unter Hinweis auf die noch laufende Bewährungszeit eine Beteiligung ab und riet auch dem Angeklagten, sein Vorhaben aufzugeben. Gleichwohl machte sich der Angeklagte, als beide gegen 23.30 Uhr an dem Geschäft vorbeikamen, erneut mit dem Schraubenzieher an der Tür zu schaffen, während ███ aus Angst, ertappt zu werden, die Straße in beiden Richtungen beobachtete. Weil dieser sich weiterhin weigerte, mitzumachen, gingen beide dann zunächst ein Stück weg, kehrten aber wieder zurück, und der Angeklagte, der zeigen wollte, wie risikolos der von ihm beabsichtigte Einbruch sei, drückte mit der Schulter gegen die Tür, die sich einen Spalt breit öffnete. Auf die weiteren eindringlichen Vorhalte des ███, sich doch lieber herauszuhalten, andernfalls würde beiden die bedingte Entlassung widerrufen werden, außerdem drohe ihnen dann die Sicherungsverwahrung, nahm der Angeklagte nunmehr endgültig von seinem Vorhaben Abstand.

Zur Begründung des Freispruchs hat die Strafkammer ausgeführt, der erste Versuch, in das Geschäft einzubrechen, sei noch nicht beendet gewesen, als der Angeklagte davon vorläufig Abstand genommen habe, um einen Mittäter zu suchen. Dieser Versuch könne nicht zu einer selbständigen Verurteilung führen, weil es sich nicht um ein sicherlich unfreiwilliges Aufgeben im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB, nämlich ein endgültiges Abstandnehmen, gehandelt habe. Den gegen 22.00 Uhr bereits begonnenen Versuch habe der Angeklagte dann später in Gegenwart des ██████ fortgesetzt und zunächst wiederum nicht endgültig aufgegeben, sondern nach vorübergehender Unterbrechung nochmals aufgenommen, bis er schließlich auf Zureden des ██████████████ den Tatplan ganzlich fallen gelassen habe. Dieser Rücktritt vom noch nicht beendeten Versuch sei freiwillig gewesen; denn der Angeklagte habe von dem beabsichtigten Einbruch nur deshalb Abstand genommen, weil ██████████ ihn überzeugt habe, dass es verhängnisvoll sei, ausgerechnet in der Bewährungszeit wieder straffällig zu werden. Umstände, die von seinem Willen unabhängig gewesen seien, hätten ihn nicht zur Aufgabe seines Vorhabens veranlasst, insbesondere auch nicht die Weigerung des ███, sich an dem Einbruch zu beteiligen; denn die für erforderlich gehaltene fremde Hilfe habe der Angeklagte schon durch die bloße Anwesenheit des ████████████ erhalten, der – wenn auch nur aus Angst vor Entdeckung – die Straße aufmerksam beobachtet habe.

Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen, soweit sie die Frage betreffen, ob der Angeklagte schließlich den Entschluss, in das Geschäft einzubrechen, freiwillig aufgegeben hat. Aber auch der Auffassung, dass wegen dieses freiwilligen Rücktritts das gesamte Verhalten des Angeklagten straflos sei, ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen.

Dass der Angeklagte beim Abbrechen des ersten Einbruchsversuchs sein Vorhaben nicht endgültig aufgab, wie es § 46 Nr. 1 StGB verlangt, schließt allerdings die selbständige Würdigung dieses – im Sinne des Gesetzes unbeendigten – Versuchs noch nicht aus. Ob mehrere rechtlich voneinander getrennte Versuchshandlungen gegeben sind und daher die Frage des Rücktritts für jede selbständig zu entscheiden ist oder ob ein einheitliches Geschehen anzunehmen ist, das als eine Tat insgesamt von dem sie beendenden freiwilligen Rücktritt erfasst wird, ist vielmehr nach den auch sonst hierfür maßgebenden Gesichtspunkten zu beurteilen. Danach setzt die Annahme einer Tat im Rechtssinne voraus, dass die einzelnen Willensbetätigungen eine sog. natürliche Handlungseinheit oder eine fortgesetzte Handlung bilden. Als natürliche Handlungseinheit sind möglicherweise die beiden späteren, in Gegenwart des ███ unternommenen, nur kurz unterbrochenen Versuchshandlungen zu werten. Zwischen dem ersten Einbruchsversuch um 22.00 Uhr und dem Beginn der weiteren Versuche um 23.30 Uhr liegt ein so großer Zeitraum, dass von einem einheitlichen Geschehen im natürlichen Sinne nicht mehr gesprochen werden kann. Hingegen besteht zwischen dem ersten und den weiteren Versuchen Fortsetzungszusammenhang, wie wohl auch die Strafkammer angenommen hat. Zwar ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte schon von vornherein mit einem Scheitern seines ersten Versuches rechnete und deshalb schon vor dessen Beginn die Möglichkeit einer späteren Fortsetzung ins Auge fasste. Als er diesen Versuch abbrach, war er jedoch, wie dem Urteil entnommen werden muss, bereits entschlossen, seinen Plan mit Hilfe einer anderen Person weiter durchzuführen. Das genügt zur Annahme eines Gesamtvorsatzes; denn dieser kann sich bis zum Abschluss des ersten Teilstücks der für die Beurteilung in Betracht kommenden Handlungsreihe bilden (BGHSt 19, 323).

Dafür, dass ein Gesamtvorsatz etwa deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Angeklagte beim Abbrechen des ersten Versuches noch nicht den unbedingten Willen zur Fortführung der Tat hatte, sondern sich die endgültige Entscheidung noch vorbehielt, bis er fremder Hilfe sicher war, besteht kein Anhalt. Den Feststellungen ist vielmehr zu entnehmen, dass er bereits endgültig entschlossen war, und dass die Ausführung oder Nichtausführung dieses Entschlusses nur noch davon abhängig war, ob er Hilfe fand. Damit hatte er aber bereits den erforderlichen unbedingten Handlungswillen (vgl. BGHSt 5, 149; 12, 306, 309; 21, 14, 17).

Der Entschluss, die Tat fortzusetzen, dauerte – wenn auch möglicherweise mit Abwandlungen – während des ganzen weiteren Geschehens fort. Er fasste damit alle Handlungen zu einem unbeendigten Versuch zusammen, der wegen des freiwilligen Rücktritts des Angeklagten insgesamt straflos zu bleiben hat. Soweit in der Rechtsprechung angenommen worden ist, dass trotz Fortsetzungszusammenhangs die Frage des Rücktritts für jede Einzelhandlung besonders zu prüfen sei, handelt es sich um jeweils beendigte Versuche (vgl. RGSt 39, 220; BGH Urteile vom 14. Februar 1956 – 5 StR 544/55 – mitgeteilt bei Dallinger MDR 1956, 394 und vom 18. Juni 1962 – 2 StR 246/62).

Der Staatskasse die dem Angeklagten durch das Revisionsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, besteht kein Anlass.