BGH: Pflichtverteidiger nach § 140 II StPO bei Konkursdelikten; § 239 I Nr. 4 KO auch ohne Buchführungspflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) die ███████████ Ehefrau Ella Sophie Charlotte █████████████████, geborene █████████, geboren █████████ 1889 in ██, █████████████████ in ██ (Sylt),

2.) den Packer █████ ███, geboren ████ 1913 in ██████████, wohnhaft in ██████████ (Württemberg), ██████████ Straße ██████████,

wegen Konkursverbrechens

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten Erich ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 21. November 1950, bezüglich dieses Angeklagten, nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft erfolgt Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst den insoweit zugrundeliegenden Feststellungen, soweit der Angeklagte Erich ████ ██ von der Anklage des Verbrechens gegen § 239 Abs. I Ziff. 4 KO freigesprochen worden ist.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht in Flensburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht in Flensburg hat am 21.11.1950 wie folgt für Recht erkannt:

„Es werden verurteilt:

1. Ella ███ wegen Konkursverbrechens und wegen Arrestbruchs zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis,

2. Erich ████████ wegen Konkursverbrechens und wegen Betruges in fünf Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis.

Das Verfahren gegen Ella ███ wegen Betruges in zwei Fällen wird auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31.12.1949 eingestellt.

Im Übrigen werden die Angeklagten freigesprochen.

Soweit Freisprechung erfolgt ist, fallen die Kosten der Staatskasse, im Übrigen den Angeklagten zur Last.“

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte Erich ██ ██ mit formellen und materiellen Rügen und die Staatsanwaltschaft mit sachlichen Beanstandungen Revisionen eingelegt. Ella ███ ist inzwischen verstorben.

A. Revision des Angeklagten Erich ████████████

I. Der Angeklagte Erich ████████████ rügt Verletzung der Vorschrift des § 140 Abs. I Ziff. 2 StPO sowie der Vorschrift des § 140 Abs. II StPO, indem er bemängelt, der Angeklagte sei wegen eines Verbrechens gemäß § 239 Abs. I Ziff. 1 KO bestraft worden, ohne vorher auf sein Recht, einen Verteidiger zu beantragen, hingewiesen zu werden; überdies habe die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers erforderlich gemacht. Aus dem Zusammenhang der Rüge ergibt sich, dass die Verteidigung das fehlende Ermessen des Gerichts angreifen will.

1.) Die Zustellung der Anklage ist bereits vor dem 1. Oktober 1950 erfolgt, mithin vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit. Die Angeklagte Ella ███ hat durch ihren Wahlverteidiger am 23. Oktober 1950 dessen Bestellung zum Pflichtverteidiger unter Überreichung einer Mittellosigkeitsbescheinigung beantragt. Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit Beschluss vom 11. November 1950 ab, weil der Antrag verfrüht gestellt worden sei und weil die Angeklagte Ella ██████ bei ihrer eigenen Sachkenntnis sich selbst verteidigen könne.

Der Angeklagte Erich █████ hat einen solchen Antrag nicht gestellt. Weder aus den Akten noch aus den Urteilsgründen ist ersichtlich, dass das Landgericht Erwägungen bezüglich dieses Angeklagten wegen einer Verteidiger-Bestellung vorgenommen hat. Die Hauptverhandlung fand am 21. November 1950 statt. Beide Angeklagten waren nicht durch einen Verteidiger vertreten.

2.) Was die Rüge des Erich ███ anlangt, § 140 Abs. I Ziff. 2 in Verbindung mit § 201 StPO sei verletzt worden, so hat der Bundesgerichtshof in einem gleichgelagerten Falle zu 2 StR 80/50 vom 5.1.1951 entschieden, dass ein fehlender Hinweis auf das Antragsrecht eines Angeklagten dann keinen Verfahrensverstoß darstelle, wenn die Anklageschrift bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit zugestellt worden sei.

Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Rechtsanschauung auch unter dem Gesichtspunkt des § 141 Abs. II StPO für die vorliegende Sache zum Zuge kommt, weil jedenfalls die Rüge der Verletzung des § 140 Abs. II StPO durchgreift.

Ein Zweifel darüber, dass die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im gegebenen Falle die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheinen lässt, kann bei dem Umfang der Sache und der Schwierigkeit der Rechtsfragen nicht bestehen. Dieser Auffassung ist das Landgericht nach Durchführung der Hauptverhandlung offenbar auch gewesen, wie sich daraus ergibt, dass von Amts wegen für die Revisionsbegründung ein Verteidiger bestellt wurde.

Für die Zeit davor ergeben aber weder die Akten noch die Urteilsbegründung – insoweit es den Revidenten anlangt – irgendetwas darüber, ob das Landgericht bezüglich des Erich ████████ sein Ermessen dahin hat walten lassen, dass ihm eventuell ein Verteidiger beizuordnen sei.

§ 140 Abs. II StPO stellt eine derartige Erwägung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Das Ermessen darf aber nicht willkürlich gehandhabt werden und ebensowenig kann dem Richter gestattet sein, die Bestimmung des § 140 Abs. II StPO völlig außer Acht zu lassen oder sich über sie ohne weiteres hinwegzusetzen. (Vgl. u.a. RG 68, 36). Das Revisionsgericht ist daher, soweit das Gesetz Ermessensfreiheit für richterliche Anordnungen ausdrücklich oder stillschweigend einräumt, zur Erörterung der Frage verpflichtet, ob die den pflichtgemäßen richterlichen Ermessen gezogenen Grenzen eingehalten worden sind, (im Anschluss an RG 68, 311). Zumal hier – wie dargelegt – das Landgericht hinsichtlich des Erich ██████ █████████ Ermessenserwägungen bezüglich der Beiordnung eines Verteidigers gar nicht angestellt hat, liegt somit ein Verstoß gegen Sinn und Zweck der Vorschrift des § 140 Abs. II StPO vor, weil mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Tatrichter sich bei Prüfung des Sachverhalts zur Bestellung eines Verteidigers entschieden hätte und das Urteil dann anders ausgefallen wäre. Bereits der Verfahrensverstoß führt somit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang.

3.) Für die erneute Hauptverhandlung wird bezüglich der Betrugsfälle vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

Im Einzelnen muss hinsichtlich der inneren Tatseite festgestellt werden, ob der Angeklagte bei jeweiliger Bestellung der Ware im Hinblick auf die zu erwartende Erbschaft den Willen nicht hatte, unter Zurückstellung seiner anderen zahlreichen Verpflichtungen diese Warenbezahlung der Erbschaftssumme zu entnehmen.

Der Enderfolg mag hierfür ein Indiz sein, kann jedoch die gewünschte Feststellung ohne nähere Ausführungen nicht immer ersetzen. Insoweit sind die Urteilsgründe sehr knapp; jedoch würde hier die Sachrüge nicht zu einer Aufhebung geführt haben.

II. Dagegen begegnet entsprechend der materiellen Rüge der Revision des Angeklagten Erich ████████ die Anwendung der Vorschrift des § 239 Abs. I Ziff. 1 KO auf den festgestellten Sachverhalt rechtlichen Bedenken.

1.) Zahlungseinstellung

Das Landgericht stellt insoweit fest, dass die Angeklagten schon Mitte des Jahres 1949 aufgehört hatten, ihre fälligen Geldverbindlichkeiten mangels verfügbarer Mittel regelmäßig abzudecken und gegen Ende des Jahres 1949 praktisch keinen der Gläubiger mehr befriedigten. Die Folgerung des angefochtenen Urteils, dass spätestens zu letzterem Zeitpunkt die Zahlungseinstellung – und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung – eingetreten sei, enthält mithin keinen Rechtsfehler.

2.) Schuldnereigenschaft des Erich ████████

Die Feststellungen des Landgerichts in dieser Hinsicht werden bei der neuen Hauptverhandlung noch eingehender sein müssen. In den Urteilsgründen ist eine erhebliche Unklarheit enthalten.

a) Einerseits spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass beide Angeklagten eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft mit dem Zwecke des fortlaufenden Betriebes kaufmännischer Geschäfte gegründet hatten. Dies wird insbesondere dadurch unterstrichen, dass sie unabhängig voneinander und ohne jeweils den anderen zu fragen, dem Betrieb Waren und Geld entnahmen, wie sie dies gerade benötigten.

b) Andererseits muss im Hinblick auf das verwandtschaftliche Verhältnis der Angeklagten dieser Hinweis nicht zwingender Natur sein. Denn die Möglichkeit ist nicht auszuschließen, dass Ella ██████ ihrem Sohne, Erich ███████, eine derartige Handhabung gestattete, weil letzterer wegen der Erkrankung seiner Ehefrau wirtschaftliche Schwierigkeiten hatte. Diese Erwägung findet eine weitere Stütze auch darin, dass Ella ███ formell als Inhaberin des Gewerbebetriebes eingetragen war und zu keinem Zeitpunkt nach außen hin die Mitinhaberschaft des Erich ██ genau festgelegt wurde. Zwar kommt es nicht auf den äußeren Rechtsschein, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an (vgl. RG 69, 68), jedoch bedarf es bei Vorliegen eines solchen Rechtsscheins besonders eingehender Feststellungen über die Art des Rechtsverhältnisses zwischen beiden Angeklagten, um hieraus Schlüsse auf die Rechtsverpflichtung – mithin die Schuldnereigenschaft – des Erich ██ zu ziehen. Letztere würde durch jedes Schuldverhältnis privater oder öffentlicher Art begründet werden, das der Angeklagte entweder mit dem Willen zu eigener Verpflichtung und Berechtigung abgeschlossen hatte oder welches unter Berücksichtigung des § 164 Abs. II BGB zu beurteilen wäre.

3.) Vermögensstücke

Insoweit sind die rechtlichen Folgerungen des Landgerichts bedenkenfrei.

Der Vermögensbestandteil muss zwar konkursausführungsfähig sein und zur Sollmasse gehören; dieses Merkmal fehlt u.a. bei den unpfändbaren Werten, zu welchen grundsätzlich auch die reine Geschäftseinrichtung gehört. Dies trifft jedoch nur so lange zu, wie letztere der Fortsetzung des Gewerbes dient. Durch die Auflösung des Gewerbebetriebes unterfällt mithin auch die Geschäftseinrichtung der Konkursmasse und stellt daher ein Vermögensstück im Sinne des § 239 Abs. I Ziff. 1 KO dar; bezüglich des Erlöses bedarf dies einer näheren Erörterung nicht.

4.) „Beiseiteschaffen“

a) Das angefochtene Urteil trifft folgende Feststellungen:

Die Angeklagten verkauften und übergaben am 6.3.1950 die gesamte Geschäftseinrichtung, das Geschäft selbst und Waren im Werte von 30.000 DM, d.h. ihren letzten Vermögensrest, an den J. ██████ zum Preise von 375.000 DM. Sie erhielten aber nur 115.000 DM ausgezahlt, weil der überschießende Betrag auf Miet- und Telefonschulden angerechnet wurde.

b) Diese Darlegungen tragen allein das Tatbestandsmerkmal des „Beiseiteschaffens“ noch nicht.

Zwar ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass jede Veräußerung, insbesondere jede außerhalb ordnungsgemäßer Bewirtschaftung liegende Veränderung der rechtlichen Lage ein „Beiseiteschaffen“ im Sinne des § 239 Abs. I Ziff. 1 KO darstellt.

Einschränkungen dieser Begriffsbestimmung werden jedoch dann erforderlich, wenn der Schuldner im Falle der Zahlungseinstellung Notverkäufe vornimmt, die den dringendsten Lebensbedürfnissen zu dienen bestimmt sind.

aa) Die Notwendigkeit einer Scheidung der Verfügungshandlungen nach Eintritt der Z.E. von denen nach K.E. ergibt sich schon auf Grund der allgemeinen Bestimmungen der KO.

§ 6 KO entzieht dem Gemeinschuldner mit der Eröffnung des Konkursverfahrens jede Verfügungsbefugnis über sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen und § 7 KO ordnet weiterhin die relative Unwirksamkeit aller Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Verfahrenseröffnung an.

Demgegenüber räumt § 30 KO nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen ein Anfechtungsrecht für die nach der Zahlungseinstellung eingegangenen Rechtsgeschäfte ein. Dieses Anfechtungsrecht ist gemäß § 33 KO z.T. sogar dann ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlungen früher als 6 Monate vor der Eröffnung des Verfahrens erfolgt sind.

Hieraus folgt zwingend, dass im Falle der Zahlungseinstellung die Verfügungsbefugnis des Schuldners erheblich geringeren Beschränkungen unterliegt als nach der K.E.

bb) Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn das jeweilige Rechtsgeschäft dem ausschließlichen Zwecke der Beschaffung des notwendigsten Lebensunterhaltes dient. Denn während die Vorschriften der §§ 58 Ziff. 3, 129, 132 KO die Unterstützungsfrage für den Fall nach der K.E. grundsätzlich regeln, bleibt es dem Schuldner nach der Zahlungseinstellung mangels entsprechender Vorschriften selbst überlassen, sich den Notbedarf zu beschaffen.

Dann aber kann bei Zahlungseinstellung in derart motivierten, begrenzten Rechtshandlungen weder ein „Beiseiteschaffen“ noch gar ein „Verheimlichen“ im Sinne des § 239 Abs. I Ziff. 1 KO gefunden werden.

Die Möglichkeit, dass das Landgericht diese Rechtsgrundsätze verkannt hat, ist bei dem festgestellten Sachverhalt nicht von der Hand zu weisen, zumal der den Angeklagten verbleibende Restbetrag von 115.000 DM nicht übermäßig hoch erscheint.

Es musste daher auch insoweit die allgemeine Sachrüge durchgreifen. Das Landgericht wird bei der neuen Verhandlung die dargelegten Erwägungen zu berücksichtigen und darüber hinaus festzustellen haben, ob und in welchem Umfange den Angeklagten zum Zeitpunkt des Geschäftsverkaufes noch weitere Mittel zur Verfügung standen.

5.) Absicht der Gläubigerbenachteiligung

Auch die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sind unzulänglich, bzw. unklar.

Das Landgericht erörtert in diesem Zusammenhang, dass die Maßnahme der Angeklagten unzweckmäßig gewesen sei, weil eine anderweitige Veräußerung oder Verwertung der Geschäftseinrichtung zu besseren finanziellen Ergebnissen und damit zu einer günstigeren Stellung der Gläubiger geführt hätte.

Eine Verbindung dieser objektiven Feststellungen mit der inneren Tatseite fehlt. Es wird im Urteil nicht einmal ausgeführt, dass den Angeklagten dieser Umstand bewusst gewesen wäre, geschweige denn, dass er ihre bestimmte Willensrichtung, die Gläubiger zu benachteiligen, entscheidend beeinflusst hätte.

Das Landgericht wird daher weiterhin zu beachten haben, dass das Merkmal der „Absicht“ der Gläubigerbenachteiligung ohne den Sinn eines Beweggrundes oder eines Endzweckes zu erhalten den bestimmten, auf diesen Erfolg gerichteten Willen erfordert. Bedingter Vorsatz reicht nicht aus. (Vgl. u.a. RG 66, 90)

Das angefochtene Urteil war somit bezüglich des Erich ████████ ███ in vollem Umfange aufzuheben, wobei die Sachrüge nur hinsichtlich des Konkursverbrechens zum Zuge kam.

B. Revision der Staatsanwaltschaft:

I. Der Angriff des Rechtsmittels, im Urteil des Landgerichts seien nicht sämtliche Fälle des Betruges erschöpft worden, geht fehl.

Die Anklageschrift enthält nur die auch im Urteil behandelten Geschädigten. Eine Erweiterung dieses Umfanges durch Nachkriegsanklage hat nicht stattgefunden. Im Übrigen fehlt es der insoweit offensichtlich unbegründeten Revision an der erforderlichen Konkretisierung.

II. Die Rüge der Verletzung des § 239 I Ziff. 3 bleibt ebenfalls erfolglos.

Sie richtet sich im Wesentlichen gegen die bedenkenfreien Feststellungen des Landgerichts, dass der Umfang des Gewerbebetriebes der Angeklagten nicht über den Rahmen eines Kleingewerbes hinausging. Bei dieser Sachlage bestand aber gemäß § 4 HGB eine gesetzliche Verpflichtung zum Führen von Handelsbüchern i.S. der §§ 38 ff. HGB nicht.

Diese wurde auch hier nicht durch die Art des Betriebes, insbesondere etwa durch die Geschäftshandhabung, begründet. Der ständige Wareneinkauf auf Kredit fand nach den Urteilsfeststellungen seine Ursache in der schwierigen finanziellen Lage der Angeklagten und besagt daher nichts über die Art des Geschäfts.

III. Das Landgericht hat weiterhin zutreffend § 240 Abs. I Ziff. 1 KO abgelehnt.

Das angefochtene Urteil hebt ausdrücklich hervor, dass die erhöhten Ausgaben der Angeklagten durch Krankheiten und durch zahlreiche Vollstreckungsmaßnahmen verursacht worden seien. Unter diesen Umständen kann die Rüge, das Landgericht habe den Begriff des „Aufwandes“ auf den festgestellten Sachverhalt falsch angewendet, nicht durchgreifen.

In dem bisher erörterten Umfange war das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft daher zu verwerfen.

IV. Zu Recht beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft aber die unrichtige Auslegung des § 239 Abs. I Ziff. 4 KO.

1.) Nach den Urteilsfeststellungen ließen die Angeklagten Bücher durch Dritte führen. Sie legten diesen unvollständige Unterlagen vor, so dass die Buchführung nur einen unzureichenden Überblick über die Geschäftslage bot. Vom 1.8.1949 ab übernahm Erich ████████ die gesamte Buchführung, entledigte sich aber dieser Aufgabe in so mangelhafter Weise, dass nun von diesem Zeitpunkt ab die Bücher überhaupt keinen Anhaltspunkt mehr über die Geschäftsvorfälle gaben.

2.) Damit ist im Sinne des § 239 Abs. I Ziff. 4 KO durch das Landgericht ausreichend festgestellt worden, dass die Angeklagten ihre Bücher „so geführt haben, dass dieselben keine Übersicht des Vermögensstandes gewähren.“

3.) Die Geschäftsunterlagen der Angeklagten stellen auch „Handelsbücher“ gemäß der in Rede stehenden Vorschrift dar.

Wie bereits erwähnt, waren die Angeklagten als Minderkaufleute gemäß § 4 HGB an sich nicht buchführungspflichtig.

Jedoch enthält die Ziff. 4 des § 239 Abs. I zum Unterschied von der Ziff. 3 der gleichen Vorschrift und von § 240 Abs. I Ziff. 3 KO den ausdrücklichen Zusatz nicht, dass es Handelsbücher sein müssen, deren Führung den Schuldnern gesetzlich oblag. Diese unterschiedliche Behandlung des Wortlautes durch den Gesetzgeber kann nach Auffassung des Senats nur den Zweck verfolgen, die Schuldner im Falle der Ziff. 4 des § 239 I KO auch ohne Rücksicht auf eine etwaige gesetzliche Verpflichtung dann der Bestrafung zuzuführen, wenn sie in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung die einmal begonnene Buchführung vernichten oder verheimlichen oder unübersichtlich gestalten.

Diese stets vom Reichsgericht (vgl. u.a. RGSt 16, 426, 429; 42, 284, 285; RGJW 1934, 616) und einem Teile der Rechtslehre vertretene Auffassung wird zu Unrecht von der Literatur z.T. angegriffen.

a) Insoweit sich die gegnerische Ansicht auf die Verwendung der technischen Bezeichnung „Handelsbücher“ a.a.O. stützt, kann hierin ein Hinderungsgrund nicht gefunden werden.

§ 4 HGB bestimmt nur, dass die Vorschriften über die Handelsbücher auf Minderkaufleute keine Anwendung finden. Damit ist lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Rechtspflicht zur Buchführung entfällt, nicht aber, dass die freiwillig geführten Bücher keine „Handelsbücher“ i.S. der §§ 38 ff. HGB sein können.

Anderenfalls müsste auch der technische Begriff der Bilanz i.S. der §§ 39 ff. HGB auf die Jahresübersichten der Minderkaufleute unanwendbar bleiben.

Dem Handelsgesetzbuch ist somit die Notwendigkeit einer begrifflichen Unterscheidung nicht zu entnehmen.

Die gegebene Auslegung entspricht daher dem Wortlaut der Vorschrift des § 239 Abs. I Ziff. 4 KO.

b) Sie wird aber auch ihrem inneren Zwecke gerecht.

Zwar soll es grundsätzlich jedem Minderkaufmann überlassen bleiben, die einmal freiwillig begonnene Buchführung zu vernichten oder zu verändern, ohne dass dieser Umstand allein eine Bestrafung bei Z.E. oder K.E. nach sich zieht, wie § 240 Abs. I Ziff. 3 KO ausweist, dem ausschließlich Vollkaufleute unterfallen. Die Freiheit des Schuldners findet aber ihre Grenzen darin, dass er sie nicht missbrauchen darf, um mit Hilfe von Einrichtungen, die im kaufmännischen Verkehr besonderes Vertrauen genießen, seine Gläubiger absichtlich zu benachteiligen.

4.) Diese Grundsätze hat das angefochtene Urteil verkannt und war daher insoweit aufzuheben.

Das Landgericht wird neu zu prüfen haben, ob die zu § 239 Abs. I Ziff. 1 KO erörterten allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen – Schuldnereigenschaft und Absicht der Gläubigerbenachteiligung – vorliegen. Gegebenenfalls ist dann § 239 Abs. I Ziff. 4 KO anzuwenden.

C. Unter Beachtung der Vorschrift des § 358 Abs. II StPO hat somit das Landgericht in folgendem Umfange neu zu verhandeln und zu entscheiden:

Auf die Revision des Erich ██████ unter Bestellung eines Verteidigers wegen der 5 Betrugsfälle sowie wegen des Verbrechens gegen § 239 Abs. I Ziff. 1 KO und auf die Revision der Staatsanwaltschaft wegen des Verbrechens gegen § 239 Abs. I Ziff. 4 KO.