Revision wegen Beiordnungspflicht, Mittäterschaftswürdigung und Schuldfähigkeitsprüfung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache – gegen den Hilfsarbeiter Siegfried K. ██ aus ████, geboren am ██ ██ ██ in ███ (Sachbezeichnung: ███ u. a.) wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hieronymi als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha – als beisitzende Richter – Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 4. November 1952 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte verabredete mit den bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten Ko., ███████ und Wi., nachts in die öffentlichen Anlagen von Gaisburg zu gehen, um dort „Schwule abzustauben“. Sie verstanden darunter, gleichgeschlechtlich veranlagte Männer zu stellen und von ihnen unter Drohung und Misshandlung Geld zu erpressen. Ko. wandte sich zunächst an einen älteren Mann, den er niederschlug. Der Angeklagte und die anderen Tatbeteiligten traten hinzu und umringten den am Boden Liegenden. Ko. forderte ihn auf, sein Geld herzugeben oder auf die Polizeiwache mitzukommen. Der Überfallene händigte ihm darauf 2 DM aus. Im Anschluss daran gingen sie zu dem in der Nähe stehenden Zeugen █████████, von dem Ko. ebenfalls verlangte, zur Polizei mitzukommen oder ihm sein Geld auszuhändigen. ███ wies 2 DM vor, die ihm Ko. aus der Hand nahm. Alsdann griff dieser in die Tasche des ████████ und entwendete daraus weitere 2 DM.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung und schweren Raubes verurteilt. Gegen dieses Urteil hat er Revision eingelegt, der der Erfolg nicht zu versagen ist.

I. Die Verfahrensrügen sind zum Teil begründet.

1.) Die Revision macht geltend, dass dem Angeklagten gemäß § 140 Abs. 2 StPO von Amts wegen ein Verteidiger hätte beigeordnet werden müssen; die Unterlassung stelle einen Verstoß gegen §§ 140 Abs. 2, 226, 338 Nr. 5 StPO dar. Die Rüge ist begründet. Die Bestellung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 StPO steht zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden; es liegt kein die Revision begründender Mangel vor, wenn der Vorsitzende nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts die Bestellung nicht für nötig hält. Dieses Ermessen darf aber nicht willkürlich ausgeübt werden. Ebensowenig darf der Vorsitzende die Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO außer acht lassen. Er hat in jedem Falle zu prüfen, ob Anlass besteht, von der durch § 140 Abs. 2 StPO gebotenen Möglichkeit Gebrauch zu machen. Unterlässt er dies, so liegt ein von dem Revisionsgericht zu beachtender Rechtsfehler vor (ebenso RGSt 68, 35; 74, 304; BGH Urteil vom 10. April 1952 – 5 StR 52/52; BGH NJW 1953, 116 Nr. 25).

Im vorliegenden Falle bestand dringender Anlass, die Bestellung eines Verteidigers in Erwägung zu ziehen. Der 23 Jahre alte Angeklagte wurde zweier Verbrechen aus § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB beschuldigt; die Mindeststrafe betrug jeweils 5 Jahre Zuchthaus, bei Zubilligung mildernder Umstände 1 Jahr Gefängnis. Auch den vorher abgeurteilten Mittätern waren Verteidiger beigeordnet. Sie hatten zwar einen Antrag gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO gestellt, dem entsprochen werden musste. Die Revision weist aber zutreffend darauf hin, dass die Anklage dem Beschwerdeführer durch Niederlegung bei der Postanstalt zugestellt worden ist. Sie kann deshalb, wie die Revision behauptet, verspätet in seine Hände gelangt sein. Der Angeklagte mag infolge der hierdurch herbeigeführten Fristversäumung von der Stellung eines Antrags auf Beiordnung eines Verteidigers abgesehen haben. Vor allem war aber die Rechtslage, wie bei der Behandlung der Sachrüge noch darzulegen ist, keineswegs klar und eindeutig.

Wenn der Vorsitzende trotzdem die Beiordnung eines Verteidigers unterlassen hat, so ist unter den obwaltenden Umständen die Annahme gerechtfertigt, dass er die Verteidigerbestellung überhaupt nicht in Erwägung gezogen oder die Sach- und Rechtslage nicht durchweg richtig beurteilt hat. Das Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsverstoß ist nicht auszuschließen.

Das Urteil musste daher schon auf die Verfahrensrüge aufgehoben werden, da der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Ziff. 5 in Verbindung mit §§ 140 Abs. 2, 226 StPO durchgreift.

2.) Auf die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO wird im Zusammenhang mit der Sachrüge eingegangen werden.

3.) Der von der Revision gerügte Verstoß gegen § 267 StPO liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer verkennt die Bedeutung dieser Vorschrift. Das Urteil gibt die Tatsachen an, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlungen gefunden worden sind. Tatsächlich greift die Revision insoweit die Beweiswürdigung der Strafkammer in unzulässiger Weise an.

II. Auch die Sachrüge ist begründet.

1.) Die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil genügen nicht, die Bestrafung des Angeklagten als Mittäter zu rechtfertigen.

Das Unterscheidungsmerkmal zwischen Mittäterschaft und Beihilfe ist in der Willensrichtung des Täters zu finden. Nur wer den Willen zur Tatherrschaft hat, also die Tat als eigene will, ist Mittäter. Erforderlich ist zur Anwendung des § 47 StGB, dass jeder Beteiligte den ganzen Erfolg der Straftat als eigenen verursachen, insbesondere seine eigene Tätigkeit durch die Handlungen der anderen Teilnehmer vervollständigen und auch deren Tatbeiträge sich zurechnen lassen will (u. a. RGSt 66, 236, 240; BGH NJW 1951, 410 Nr. 23). Die Frage, ob der an der Tat Beteiligte danach Täter- oder Gehilfenvorsatz gehabt hat, hängt von den Umständen des Falles ab. Ein wesentliches, wenn auch nicht allein entscheidendes Anzeichen ist das eigene Interesse an dem Erfolge (RG JW 1937, S. 2509 Nr. 3).

Das Landgericht geht hierauf nur formelhaft ein, ohne sich mit den besonderen Tatumständen auseinanderzusetzen. In dem ersten Falle sagt es, dass sich der Angeklagte „mit Wissen und Wollen mit den Übrigen Vier zusammengeschlossen und durch ein gemeinsames Zusammenwirken“ die Tat ausgeführt habe. Es übersieht, dass diese Merkmale auch bei dem Teilnehmer gegeben sein können, der nur den Gehilfenvorsatz hat. Bei der Würdigung des zweiten Vorganges hebt es zwar hervor, dass jeder „den Gesamterfolg durch das gemeinsame Handeln erreichen wollte“. Auch hier gehen die Ausführungen zum inneren Tatbestand nicht über das Formelhafte hinaus. Ein Rechtsfehler ist umso weniger auszuschließen, als es an jedem Eingehen auf das eigene Interesse des Angeklagten an der Tat ermangelt. Zu einer Erörterung dieser Frage bestand vor allem deshalb Anlass, weil der Angeklagte ██ bei den vorhergegangenen Aufenthalten in Gaststätten zur Bezahlung der Zeche in der Lage war, während es seinen Begleitern an Geldmitteln fehlte.

2.) Die Revision rügt ferner mit Recht die Verletzung des § 51 StGB sowie des § 244 Abs. 2 StPO (vgl. oben unter I 2).

a) Der Angeklagte hatte nach den getroffenen Feststellungen bereits um die Mittagszeit angefangen, in einer Wirtschaft Alkohol zu sich zu nehmen. Im Laufe des Nachmittags und Abends besuchte er mit seinen Begleitern vier weitere Gaststätten und trank dort, wie nach dem Urteilszusammenhang anzunehmen ist, eine nicht unerhebliche Menge Bier. Danach drängte sich die Prüfung der Frage auf, ob die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 StGB durch den Alkoholgenuss ausgeschlossen oder erheblich vermindert war. Das Urteil ergibt nicht, dass sich das Landgericht hiermit befasst hat. Deshalb ist die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 51 StGB nicht auszuschließen. Auch die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist begründet, denn es hätte insoweit der Aufklärung zum mindesten durch Vernehmung der früheren Mitangeklagten bedurft.

3.) Der bereits abgeurteilte Ko. hat in beiden Fällen die Opfer aufgefordert, zur Polizei mitzukommen; wenn sie ihr Geld hergäben, könnten sie jedoch gehen. In diesem Verhalten liegt noch keine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. Wie das Landgericht aber weiter feststellt, haben die Täter die beiden Männer umringt und „eine drohende Haltung eingenommen“. Diesem Vorgehen ist zu entnehmen, dass sie in den beiden Überfallenen den Eindruck erweckt haben und erwecken wollten, sie würden sie misshandeln, wenn sich die Opfer nicht gefügig zeigten. Das steht in dem ersten Fall, in dem Ko. den Mann bereits niedergeschlagen hatte, außer Zweifel. Aber auch der Zeuge █████████, der diesen Vorfall beobachtet hatte, befand sich in gleicher Lage. Es ist nach den Umständen selbstverständlich, dass sich der Angeklagte dieser Drohung bewusst gewesen ist, sofern er nicht etwa zur Tatzeit zurechnungsunfähig war (vgl. oben).

Eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für das Leben, die das Landgericht ebenfalls für gegeben hält, ist dem Urteil allerdings nicht zu entnehmen. Darauf kommt es aber nicht an, da die Drohung mit körperlicher Misshandlung ausreichend festgestellt ist.

4.) In § 250 Nr. 3 StGB ist Tatbestandsmerkmal, dass der Raub auf einem öffentlichen Wege verübt ist. Der Plan der Angeklagten ging zwar dahin, dass das Opfer in das Gebüsch, also von dem Wege fortgelockt werden sollte. Offenbar ist dies aber nicht geschehen, denn das Landgericht hebt in beiden Fällen hervor, dass die Ausführung „auf einem öffentlichen Wege“ erfolgt sei. Jedoch werden in der neuen Verhandlung eindeutige Feststellungen hierzu zu treffen sein (vgl. auch BGHSt 3, 297).

Mantel Glanzmann Dr. Hieronymi Bundesrichter Dr. Schalscha Dr. Heimann-Trosien ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.