Revision: Aufhebung wegen Verletzung der Hinweispflicht/Beiordnung nach §140 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fleischermeister Wilhelm ██, geboren ██████████████████ in ███, wohnhaft in ████, Kreis █████, z. Zt. in dieser Sache in Untersuchungshaft in Untersuchungshaftanstalt ████, wegen Betruges hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 4. Dezember 1951 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Betruges in einem besonders schweren Falle zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren – unter Anrechnung von 3 Monaten der erlittenen Untersuchungshaft – verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und mit seiner zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebenen Begründung die Verletzung formellen Rechts gerügt. Dem Rechtsmittel war der Erfolg nicht zu versagen.

1.) Der Angeklagte befand sich seit dem 9. August 1951 in Untersuchungshaft. Die Hauptverhandlung wurde am 4. Dezember 1951 durchgeführt. Am 5. September 1951 hatte ein von dem Angeklagten beauftragter Verteidiger Vollmacht zu den Akten eingereicht. Am 3. Oktober 1951 war der Angeklagte wegen Beiordnung eines Offizialverteidigers schriftlich vorstellig geworden. Dieser Antrag wurde am 4. Oktober 1951 abgelehnt, weil der Angeklagte bereits durch einen Wahlverteidiger vertreten sei. In der Hauptverhandlung vom 4. Dezember 1951 ist weder der Wahlverteidiger erschienen noch ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden. Auch hat das Gericht zu keinem Zeitpunkt den Angeklagten auf die Möglichkeit hingewiesen, einen Pflichtverteidiger erneut zu beantragen.

2.) Gemäß § 140 Abs. 1 Ziff. 5 StPO ist den Angeklagten, welche sich bis zur Hauptverhandlung länger als drei Monate in Haft befunden haben, auf entsprechenden Antrag ein Verteidiger beizuordnen. Auf die rechtliche Möglichkeit, einen solchen Antrag stellen zu können, ist der Angeklagte durch das Gericht hinzuweisen (§ 140 Abs. 3 StPO).

Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit seines Verteidigers durchgeführt, ihm an Stelle dafür ein Verteidiger gemäß § 140 StPO nicht beigeordnet worden und er daher ohne jeglichen Rechtsschutz gewesen sei.

3.) Diese Rüge greift durch.

a) Allerdings hatte der Vorsitzende im Zeitpunkt der Zustellung der Anklage noch keine Veranlassung, gleichzeitig (vgl. § 201 Abs. 1 StPO) auf das Antragsrecht des Angeklagten hinzuweisen, weil der Angeklagte damals noch durch einen Wahlverteidiger vertreten war. Die Hinweispflicht des Gerichts ist jedoch zeitlich unbeschränkt; sie besteht während des gesamten Laufes des Verfahrens, wie sich allein schon aus § 141 StPO ergibt und überdies daraus erhellt, dass gemäß nicht die Haftdauer bis zur Anklagezustellung, sondern bis zur Hauptverhandlung für das Beiordnungsrecht maßgebend ist. Der Vorsitzende hat mithin auch in der Hauptverhandlung noch die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung zu prüfen und sich gegebenenfalls dementsprechend zu verhalten, d. h. den Angeklagten auch über seine Antragsrechte bezüglich eines Verteidigers zu belehren. Denn die Einführung der Belehrungspflicht in die neue Strafprozessordnung kann nur aus der fürsorglichen Erwägung geschehen sein, dass der des Verfahrensrechts meist unkundige Beschuldigte über die Möglichkeiten der Verteidigung, die ihm der Rechtsstaat nun einmal bietet, auch unterrichtet werden soll, damit er sie nicht durch verständliche Unkenntnis versäumt. (vgl. BGH 1, S. 303). Es besteht keine Veranlassung, diesen Rechtsgedanken nicht auch auf die Fälle auszudehnen, in denen der Mangel eines Verteidigers erst in der Hauptverhandlung offenbar wird.

b) Weiterhin ist ein Verzicht des Angeklagten auf das ihm zustehende besondere Recht zum Antrag auf Bestellung eines Verteidigers nicht ohne weiteres dem Umstande zu entnehmen, dass der ursprüngliche Wahlverteidiger in der Hauptverhandlung nicht auftrat. Zwar kann ein Prozessbeteiligter auch stillschweigend auf eine ihm eingeräumte Befugnis verzichten. Dann aber muss sich aus seinen Erklärungen oder seinem sonstigen Verhalten zweifelsfrei der Wille zum Verzicht ergeben (vgl. 2 StR 96/50 v. 12. Januar 1951). Im Falle des Angeklagten ist es mindestens zweifelhaft, ob er sich der Preisgabe seines Rechtes bewusst war. Zwar hat es den Anschein, als habe der Angeklagte bereits am 3. Oktober 1951 gewusst, dass sein Wahlverteidiger nicht auftreten werde. Auch enthält die am 4.10.1951 verfügte, dem Beschwerdeführer bekannt gegebene Ablehnung des Beiordnungsantrages die Begründung, der Angeklagte habe bereits einen Wahlverteidiger. Damals befand er sich knapp zwei Monate in Untersuchungshaft, so dass ihm ein Antragsrecht nach § 140 Abs. 1 Ziff. 5 StPO formell noch nicht zustand. Im Übrigen erscheint es zweifelhaft, ob der Revident die weitergehende Bedeutung, welche der erwähnten Verfügung innewohnte, voll erfasst hat. Das Nichtauftreten des Wahlverteidigers bzw. das Fehlen einer Antragserklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung zwingt mithin auch im Zusammenhang mit der Ablehnungsverfügung vom 4.10.1951 nicht zu dem Schluss, dass der Angeklagte auf sein Antragsrecht verzichten wollte.

c) Es besteht demnach die Möglichkeit, dass der Angeklagte, wenn er auf sein Antragsrecht hingewiesen worden wäre, die Bestellung eines Verteidigers beantragt hätte. Ferner ist nicht auszuschließen, dass die Mitwirkung eines Verteidigers, insbesondere in der Hauptverhandlung, zu einem anderen, dem Angeklagten günstigeren Ergebnis, möglicherweise nur im Strafmaß, geführt haben könnte, wenn auch die angefochtene Entscheidung sachliche Rechtsfehler nicht erkennen lässt. Dann aber beruht das ohne den Einfluss des Verteidigers ergangene Urteil unter Umständen auf der Verletzung der Hinweisvorschrift und muss daher aus diesem Grunde in vollem Umfange aufgehoben werden (§ 337 Abs. 1 StPO).

d) Die Revisionsrüge ist auch hinreichend bestimmt vorgetragen worden. Denn sie enthält die den Mangel begründenden Tatsachen.

e) Die Aufhebung des Urteils wird im Übrigen noch unter einem weiteren Gesichtspunkt erforderlich.

Die Strafkammer hatte in ihrem Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten ein Verbrechen zur Last gelegt. Diese Auffassung geht zwar fehl, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich der „besonders schwere Fall“ eines Vergehens nicht als ein Verbrechen darstellt.

Es handelt sich mithin nicht um eine notwendige Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Ziff. 2 StPO. zu prüfen; Jedoch war der Vorsitzende verpflichtet, ob „wegen der Schwere der Tat“ die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erschien (vgl. § 140 Abs. 2 StPO). Diese Ermessenserwägung des Gerichts besteht von Amts wegen; sie hätte sich der Strafkammer auch im Hinblick auf die Höhe der zu erwartenden Strafe aufdrängen müssen. Weder die Akten noch das angefochtene Urteil lassen aber erkennen, ob das Landgericht unter diesem Gesichtspunkt eine Prüfung vorgenommen hat. Das „pflichtgemäße Ermessen“ darf nicht willkürlich gehandhabt werden; ebensowenig kann dem Richter gestattet sein, die Bestimmung des § 140 Abs. 2 StPO völlig außer Acht zu lassen oder sich über sie ohne weiteres hinwegzusetzen. Das Revisionsgericht ist daher, soweit das Gesetz Ermessensfreiheit für richterliche Anordnungen ausdrücklich oder stillschweigend einräumt, zur Erörterung der Frage verpflichtet, ob die dem pflichtgemäßen Ermessen gezogenen Grenzen eingehalten worden sind (vgl. 5 StR 52/52 v. 10.4.1952).

Ermessenserwägungen sind hier – wie dargelegt – bezüglich der Beiordnung eines Verteidigers gar nicht angestellt worden, so dass somit auch ein Verstoß gegen Sinn und Zweck der Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO vorliegt. Denn es ist mit der Möglichkeit zu rechnen, dass der Tatrichter sich bei Prüfung des Sachverhalts zur Bestellung eines Verteidigers entschieden hätte. Das Urteil könnte daher auch auf dem zuletzt erwähnten Fehler beruhen.