Aufhebung und Zurückverweisung wegen Unterlassung des Hinweises auf Verteidigerbeiordnung

Beglaubigte Abschrift:

In Namen des Volkes!

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Heinrich ████ geboren am ███████ 1904 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft in der ██████████████ Haftanstalt H, wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Januar 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Mantel als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Beamter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Oktober 1950 mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten, dem die Anklage schwere sittliche Verfehlungen an seiner leiblichen Tochter vor und nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres zur Last legt, wegen eines fortgesetzten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 in Tateinheit mit einem fortgesetzten Verbrechen nach § 176 Nr. 3 StGB zu 3 Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die mit der Verletzung sachlichen Rechts und verfahrensrechtlicher Bestimmungen begründete Revision des Angeklagten macht in letzterer Beziehung u. a. geltend, er sei nicht auf sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen worden; deshalb sei die Beiordnung eines Verteidigers unzulässigerweise unterblieben. Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

Der Angeklagte, der wegen einer Tat, die nicht nur wegen Rückfalls ein Verbrechen war, unter Anklage stand und sich ausserdem bis zur Hauptverhandlung über 3 Monate in Haft befand, konnte (innerhalb einer Woche) nach Mitteilung der Anklageschrift beantragen, dass ihm ein Verteidiger bestellt werde. Dann hätte ihm gemäss § 140 Nr. 2 und 5 StPO ein Verteidiger beigeordnet werden müssen.

Nach § 201 Abs. 1 Satz 3 in der Fassung des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 muss der Angeklagte bei Mitteilung der Anklageschrift auf dieses Recht hingewiesen werden. Diese seit dem 1. Oktober 1950 geltende Bestimmung ist bei der am 2. Oktober 1950 bewirkten Zustellung der Anklageschrift an den Angeklagten nicht beobachtet worden. Allerdings hat der Vorsitzende die Zustellung noch vor dem 1. Oktober 1950, nämlich am 28. September 1950, verfügt, also zu einer Zeit, als der Angeklagte auf sein Antragsrecht noch nicht hingewiesen werden musste. Die Anordnung des Vorsitzenden kann jedoch nicht getrennt von ihrer Vollziehung betrachtet werden. Der durch sie eingeleitete Verfahrensvorgang setzte sich in dieser nach dem 1. Oktober 1950 geschehenen Vollziehung fort und fand darin sein bestimmungsgemässes Ende. Dieser Vorgang kann daher nur als ein einheitliches Ganzes betrachtet und rechtlich bewertet werden und hätte deshalb den zur Zeit seines Abschlusses geltenden Verfahrensvorschriften entsprechen, also den Hinweis auf das Antragsrecht des Angeklagten enthalten müssen. Der verfahrensrechtliche Tatbestand lag also anders als in der Sache II 57/50 gg. Monitor, die der Senat am 5. Januar 1951 entschieden hat. Dort war die Anklageschrift dem Angeklagten vor dem 1. Oktober 1950 zugestellt worden, der verfahrensrechtliche Vorgang des § 201 StPO (a. F.) war also abgeschlossen, und deshalb galten für die Frage der Verteidigung die §§ 140, 201 StPO in der alten Fassung.

Jener Hinweis kann auch nicht in dem der Zustellungsurkunde beigeftigten Vermerk des Zustellungsbeamten gefunden werden: „Der Angeklagte wurde befragt, ob und welche Anträge er in Bezug auf seine Verteidigung für die Hauptverhandlung zu stellen habe. Er erklärte: Ich will keine Anträge stellen.“ Denn der in dieser Befragung enthaltene Hinweis auf die Verteidigungsmöglichkeit des Angeschuldigten entspricht der Vorschrift des § 201 in der Fassung vor der Ergänzung, die sie in Satz 3 des Abs. 1 durch das Vereinheitlichungsgesetz erfahren hat. Nach jener Bestimmung hat der Vorsitzende den Angeklagten bei Mitteilung der Anklageschrift zu einer Erklärung darüber aufzufordern, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens (vor dem 1. Oktober 1950: „gegen die Anordnung der Hauptverhandlung“) vorbringen wolle. Darüber hinaus aber verlangt § 201 a. a. O. in dem neu eingefügten Satz 3 des Abs. 1 ausdrücklich, dass der Angeschuldigte auch auf sein Recht hingewiesen wird, gemäss § 140 Abs. 1 Nr. 2 oder 5 die Bestellung eines Verteidigers zu verlangen. Diese zusätzliche Bestimmung will den Rechtsschutz des Angeklagten verstärken, der während der Herrschaft des Dritten Reiches in mannigfacher Hinsicht, u. a. auch durch eine weitgehende Lockerung der Bestimmungen über die notwendige Verteidigung, geschmälert worden war. (Siehe Art. IV § 32 der Zuständigkeitsverordnung vom 21. Februar 1940.) Sie schreibt daher vor, dass beim Vorliegen der Fälle des § 140 Nr. 2 oder 5 der Angeschuldigte nicht nur über die jedem Angeschuldigten zustehende allgemeine Befugnis zu seiner sachlichen Verteidigung, sondern auch über das besondere Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu verlangen, belehrt wird. Hierfür genügt der blosse Hinweis auf die allgemeine Verteidigungsmöglichkeit nicht.

Demgemäss darf auch der Erklärung eines nur auf diese Befugnis hingewiesenen Angeklagten, er wolle keine Anträge stellen, kein Verzicht auf das ihm etwa zustehende besondere Recht zum Antrag auf Bestellung eines Verteidigers entnommen werden. Nur dann könnte ein Verzicht überhaupt in Betracht kommen, wenn sich der Angeklagte bei Abgabe einer Erklärung, die einen Verzicht enthalten könnte, des preiszugebenden Rechts bewusst war. Im Falle des Angeklagten ist dies mindestens zweifelhaft. Aus demselben Grund kann deshalb auch darin, dass er es auch in der Hauptverhandlung unterliess, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, kein Verzicht auf sein Antragsrecht gesehen werden. Zwar kann ein Prozessbeteiligter auch stillschweigend auf eine ihm eingeräumte Befugnis verzichten. Dann aber muss aus seinen Erklärungen oder seinem sonstigen Verhalten zweifelsfrei der Wille zum Verzicht sich ergeben. (Vgl. auch RGSt. 62, 142)

Es besteht demnach die Möglichkeit, dass der Angeklagte, wenn er auf sein Antragsrecht hingewiesen worden wäre, die Bestellung eines Verteidigers beantragt hätte und dass ihm dann ein Verteidiger beigeordnet worden wäre. Es ist ferner nicht ausgeschlossen, dass die Mitwirkung eines Verteidigers, insbesondere in der Hauptverhandlung, zu einem anderen, dem Angeklagten günstigeren Ergebnis, wenn auch nur im Strafmass, geführt haben könnte. Dann aber kann das ohne den Einfluss des Verteidigers ergangene Urteil auf der Verletzung der Vorschrift, deren Beachtung zu seiner Beiordnung hätte führen können, beruhen. Aus diesem Grund muss das Urteil aufgehoben werden. (§ 337 Abs. 1 Satz 1 StPO)

Bei diesem Ergebnis bedarf es nicht noch der Erörterung der weiteren Verfahrensrüge des Angeklagten, es hätte ihm schon nach § 140 Abs. 2 a. a. O. ein Verteidiger bestellt werden müssen.

In sachlich-rechtlicher Beziehung könnte das Urteil, unter der Voraussetzung, dass die neue Hauptverhandlung in tatsächlicher Beziehung zum selben Ergebnis führt, keinen Bedenken begegnen, auch nicht insoweit, als das von der Revision beanstandete Strafmass in Betracht kommt.