Revision verworfen — Änderung: Beihilfe zum versuchten Betrug, Bewährung gewährt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zugabfertiger Johannes ██ ██████ aus ███, geboren am ███████ 1893 in ████, – Sachbezeichnung: ██ ████ – wegen schwerer Bestechlichkeit und wegen Falschbeurkundung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, ████████████████████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Die Revision des Angeklagten ████████ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 22. Juli 1952 wird verworfen, jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte statt wegen Beihilfe zum Betrug wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt ist. Ferner wird dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bis zum Ablauf des 7. Oktober 1955 gewährt.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

– Von Rechts wegen –

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit und wegen Falschbeurkundung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtstrafe von sechs Wochen Gefängnis verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts; sie ist im wesentlichen unbegründet, jedoch war dem Angeklagten nunmehr Strafaussetzung zur Bewährung zu gewähren.

1.) Die Verurteilung nach § 332 StGB ist nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat sich als Beamter für eine Handlung, die eine Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht enthält, nämlich für die Herstellung einer Wiegenote und eines Bahnhofsscheines mit falschen Gewichtsangaben, 40.– DM versprechen lassen.

Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte zunächst dagegen, dass ihn das Landgericht als Beamten angesehen hat. Er ist zwar kein Beamter im staatsrechtlichen Sinne gewesen. Dennoch war er strafrechtlich zu den Beamten im Sinne des § 359 StGB zu rechnen, weil er von einer hierfür zuständigen Stelle zu Verrichtungen öffentlichrechtlicher Art berufen war, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Diese Voraussetzungen sind für den Angeklagten, der zwar nur Angestellter der Bundesbahn war, aber in der Beamtenstellung eines Ladeschaffners Dienst getan hat, fehlerfrei festgestellt.

Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte habe sich die 40.– DM nicht versprechen lassen, wendet sie sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen des Urteils. Dies gilt auch insoweit, als vorgetragen wird, der Angeklagte habe gar nicht daran gedacht, das Geld anzunehmen. Das ist im übrigen auch unerheblich. Entscheidend ist, dass der Versprechende, der Mitangeklagte K████, mit Wissen des Angeklagten davon ausging, dass der Angeklagte als Gegenleistung für die ihm zu gewährenden Vorteile Pflichtwidrigkeiten begehen werde (vgl. Urt. des Senats vom 9.6.1953 – 5 StR 151/53 – in NJW 1953, 1401).

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 348 StGB lässt keinen Rechtsirrtum erkennen. Soweit die Revision das Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung wiederholt, die am Sonnabend angefertigten Ladepapiere seien noch keine öffentlichen Urkunden im Sinne des § 348 Abs. 1 StGB gewesen, ist darauf hinzuweisen, dass die Strafkammer diese Frage offengelassen hat und nur die am Sonntagabend gemeinschaftlich mit █████ hergestellten Urkunden ihren Rechtsausführungen zugrunde gelegt hat. Dass aber diese Ladepapiere, die Beweis für die bahnamtliche Verwiegung erbringen sollten, öffentliche Urkunden sind, will auch die Revision nicht bestreiten.

Sie vertritt jedoch die Ansicht, dass bei den Vorgängen am Sonntag der Angeklagte nichts beurkundet habe, weil er nur ein Blankoformular unterzeichnet habe. Das ist zwar richtig. Der Angeklagte wusste und wollte aber, dass █████ anschließend nachholen werde, was zur äußerlich ordnungsmäßigen Anfertigung falscher Wiegepapiere (Wiegenote und abgestempelter Bahnhofsschein) gehöre. Nach den Feststellungen der Strafkammer handelten der Angeklagte und █████ als Mittäter im Sinne des § 47 StGB. Schon hieraus ergibt sich, dass der Angeklagte auch dann als Täter zu bestrafen ist, wenn er nur einen Teil der von ihm und █████ in Tat- und Willensgemeinschaft hergestellten ████████ ausgefüllt hat.

Soweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung noch vorgetragen hat, die Wiegepapiere seien nicht der Benutzung im Rechtsverkehr zugänglich gemacht worden, so steht dies im Gegensatz zu den Feststellungen des Urteils. Hiernach hat ███ die Papiere in der Abfertigungsstelle zurückgelassen. Der Urteilszusammenhang ergibt, dass sie damit anderen Beamten der Dienststelle zugänglich gemacht werden sollten. Sie wurden auch am Montag früh von dem Lademeister ██████████████ [REDACTED].

3.) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug macht die Revision geltend, der Angeklagte habe an dem von den Mitangeklagten ████ und H[REDACTED] begangenen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Besatzungsmacht nur mitgewirkt, soweit es sich um den letzten falsch gewogenen Waggon handele. Die Mitwirkung des Angeklagten hieran habe sich in bloßen Vorbereitungshandlungen erschöpft, höchstens sei es im letzten Falle noch zum Versuch gekommen. Zunächst ist festzustellen, dass der Angeklagte mehr als nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen hat, seine Handlungen vielmehr schon den Anfang der Ausführung eines Betruges enthalten. Dieser ist aber – was das Landgericht übersehen hat – nicht zur Vollendung gekommen. Das Revisionsgericht konnte diesen Rechtsfehler von sich aus richtigstellen. Er zwingt auch nicht zur gleichzeitigen Aufhebung des Strafausspruches. Dieser wird hiervon nicht betroffen. Denn die Strafe ist nicht den §§ 263, 49 StGB entnommen, sondern dem die schwerere Strafe androhenden § 348 StGB. Da auf die nach diesem Gesetz zulässige Mindestgefängnisstrafe von einem Monat erkannt worden ist, kann sich die fehlerhafte Annahme einer tateinheitlich zusammentreffenden Beihilfe zum vollendeten, anstatt zum versuchten Betrug auch im Strafmaß nicht ausgewirkt haben.

4.) Schließlich meint die Revision, die Strafkammer habe zu Unrecht Tatmehrheit zwischen der schweren Bestechlichkeit und der Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betrug angenommen, sämtliche Straftaten seien durch eine Handlung begangen worden. Das ist nicht der Fall. Grundsätzlich liegt zwischen der Bestechlichkeit und der Verletzung der Amts- oder Dienstpflicht, falls diese die Merkmale einer strafbaren Handlung enthält, Tatmehrheit vor (vgl. RG Goldtd. Arch 54, 293; LK 6./7. Aufl. § 332, Anm. 6, S. 672).

Es ist kein Grund ersichtlich, hiervon im vorliegenden Falle eine Ausnahme zu machen. Die Bestechlichkeit einerseits und die Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betrug auf der anderen Seite fallen schon zeitlich auseinander. Dass das Versprechen der 40.– DM der Beweggrund für die späteren Taten gewesen sein kann, reicht nicht aus, um eine einheitliche Handlung anzunehmen.

5.) Auch zum Strafausspruch sind Bedenken nicht vorhanden. Zu beachten war jedoch, dass nunmehr nach § 23 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 (StrafRÄndG) dem Gericht die Möglichkeit gegeben ist, im Urteil die Aussetzung der hier erkannten Gefängnisstrafe auszusprechen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlass erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung).

Die Entscheidung hierüber steht mit der Strafzumessung in engem Zusammenhang und betrifft nicht nur die Art und Weise der Strafvollstreckung. § 23 StGB hat daher keinen verfahrensrechtlichen, sondern sachlichrechtlichen Inhalt. Er hat die Bedeutung einer gegenüber dem früheren Rechtszustand milderen Vorschrift im Sinne des § 2 Abs. 2 StGB. Diese ist gemäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten.

In dem durch Gesetz vom 24.11.1933 (RGBl. I, 995) eingefügten und durch Gesetz vom 28.6.1935 (RGBl. I, 839) neugefassten § 2a StGB war bestimmt (Abs. 2): „Gilt zur Zeit der Entscheidung ein milderes Gesetz als zur Zeit der Tat, so kann das mildere Gesetz angewendet werden.“ Diese Bestimmung ist mit Wirkung vom 1. Oktober 1953 durch Art. 2 Nr. 1b StrafRÄndG aufgehoben worden. Statt dessen ist das Strafgesetzbuch durch § 2 geändert und ergänzt worden, in dessen Absatz 2 es heißt: „Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden.“ Der Gesetzgeber hat sich hierbei der vor dem 24. November 1933 geltenden Fassung bedient. Nach dieser wurde nun allerdings unter „Aburteilung“ stets die Verurteilung in der letzten Tatsacheninstanz verstanden (vgl. RGSt 61, 130, 135). Diese Auslegung kann jedoch für den jetzigen § 2 StGB nicht übernommen werden, wenn mit der Übernahme des alten Wortlautes des § 2 StGB statt des in dem aufgehobenen § 2a StGB enthaltenen Wortes „Entscheidung“ nunmehr auf den Zeitpunkt der „Aburteilung“ abgestellt wird, so kann dies nur im Sinne einer rechtskräftigen Aburteilung (Entscheidung) verstanden werden. Dies ergibt sich aus dem Zweck der in Rede stehenden Gesetzesänderung, nämlich die bisherige Kannvorschrift in eine Mussvorschrift umzuwandeln (vgl. BT-Drucks. Nr. 3713, S. 25). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass gleichzeitig auch die Anwendbarkeit des § 2 StGB insofern eingeschränkt werden sollte, dass die Rückwirkung des mildesten Gesetzes ihre Grenze nunmehr schon im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung finden sollte. Das Gegenteil ergibt sich daraus, dass obwohl gleichzeitig mit dem Strafgesetzbuch auch die Verfahrensvorschriften bereinigt worden sind, der § 354a StPO nicht aufgehoben worden ist. Eine Auslegung des im § 2 StGB enthaltenen Wortes „Aburteilung“ im Sinne der früheren Übung würde den § 354a StPO überflüssig machen. Es ist nicht anzunehmen, dass dieses dem Willen des Gesetzgebers entspricht.

Grundsätzlich müsste die Sache daher an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit die Entscheidung gemäß § 23 StGB nachgeholt wird. Trotz des engen Zusammenhanges mit der Strafzumessung bedarf es nicht der Aufhebung auch des Strafausspruches in seiner Gesamtheit. Denn die Entscheidung darüber, ob dem Verurteilten die Wohltat des § 23 StGB zuteil werden soll, ist unabhängig von der Entscheidung über die Strafhöhe. Diese muss sogar unabhängig von der Frage der Anwendung des § 23 StGB getroffen werden.

Im vorliegenden Falle enthält das Urteil in seinen eingehenden Ausführungen zur Straffrage und über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten bereits die Feststellungen, die eine Entscheidung nach § 23 StGB ermöglichen. Zunächst steht hiernach fest, dass Gründe, die nach § 23 Abs. 3 StGB eine Strafaussetzung zur Bewährung ausschließen, nicht vorhanden sind. Aus dem Urteil geht auch klar hervor, dass der Angeklagte, der sich bisher nichts habe zuschulden kommen lassen, auf Grund außergewöhnlicher, sich wahrscheinlich nicht wiederholender Umstände gestrauchelt ist, also zu einer Gruppe von Tätern gehört, für die gerade die Rechtswohltat des § 23 StGB in erster Linie in Frage kommt.

Das Revisionsgericht konnte daher – in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO (letzter Halbsatz) – selbst in der Sache entscheiden, weil es in Übereinstimmung mit dem Antrag des Oberbundesanwalts die Voraussetzungen des § 23 StGB für gegeben erachtet und auch die für den Angeklagten günstigste Möglichkeit der Aussetzung auf die Dauer von nur zwei Jahren (§ 24 Abs. 4 StGB) als ausreichend ansieht. Für den Fall, dass Anordnungen gemäß § 24 Abs. 1 StGB erforderlich sein sollten, können diese nach § 24 Abs. 3 StGB durch die Strafkammer im Beschlussverfahren (§ 453 StPO) nachgeholt werden.