Verlesung einer § 223-StPO-Zeugenvernehmung ohne rechtzeitige Benachrichtigung als Revisionsgrund

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schriftsteller Jochen ███████, geboren am ████ 1910 in ███, – Sachbezeichnung: [REDACTED] – wegen übler Nachrede

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███████

Es bedeutet einen Revisionsgrund, wenn der Tatrichter die Niederschrift über die gemäß § 223 StPO erfolgte Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung verliest und sie bei der Urteilsfindung verwertet, obwohl der Angeklagte von dem Vernehmungstermin nicht rechtzeitig benachrichtigt worden war und sein Verteidiger aus diesem Grunde der Verlesung widersprochen hat.

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 30. September 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen übler Nachrede zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte am 11. und 12. März 1952 gegenüber dem Bürgermeister Dr. K___), gegenüber dem Bürgermeister ██████ in einer Strafanzeige und in einer Pressekonferenz über den damaligen Bürgermeister von Berlin Dr. Dr. ██ behauptet,

a) Dr. Dr. ██ habe in den 20er Jahren in seiner damaligen Eigenschaft als Preußischer Minister für Handel und Gewerbe von der ihm unterstellten Preußischen Porzellanmanufaktur recht wertvolle Geschenke, insbesondere eine Porzellanfigur und ein wertvolles Tafelservice erhalten,

b) er habe sich im Jahre 1945 ein der Continental-Gas-Gesellschaft in Berlin, Kurfürstendamm 54, gehörendes Konferenzzimmer oder andere der Gesellschaft gehörende Möbel unrechtmäßig angeeignet,

c) im Jahre 1951 sei bei der sogenannten Aktion ████████ im Bezirk Kreuzberg in Berlin ein Fahrzeug angehalten worden, in dem sich ein im Ostsektor Berlins gefertigter Anzug des Dr. Dr. ███ befunden habe,

d) im Jahre 1946 habe Dr. ███████ einen Betrag von 1000 RM, den er für einen Herrn M___ an die Parteikasse der CDU in Berlin-Zehlendorf hätte abführen sollen, abredewidrig der CDU nicht zugeführt.

Das Urteil stellt fest, dass die vom Angeklagten behaupteten Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Hierzu ist in den Urteilsgründen hinsichtlich der unter a) angeführten Tatsachen ausgeführt, durch die von der Strafkammer als glaubhaft erachtete Aussage des █████████████ sei erwiesen, dass dieser die Porzellanfigur anlässlich seines 5-jährigen Ministerjubiläums von „seinen Ministerialdirektoren“ als Geschenk erhalten habe und dass er das Tafelservice (ein Service zweiter Wahl) nicht geschenkt bekommen, sondern von der Manufaktur zu einem verbilligten Preis gekauft habe. Die Glaubwürdigkeit ███████████████ werde noch dadurch erhöht, dass der kommissarisch vernommene ███████████████, der damalige Direktor der Porzellanmanufaktur, glaubhaft und eidlich bekundet habe, Dr. Dr. ███ habe niemals ein Geschenk in Form eines Tafel- oder Esservices von der Manufaktur erhalten. Außerdem sei durch die Aussage des ██████████████████████ erwiesen, dass von wertvollen, geschweige denn recht wertvollen Geschenken überhaupt nicht gesprochen werden könne. █████████████ habe ██████████████ zwar, wie das allgemein üblich gewesen sei, aus Gründen der Kundenwerbung anlässlich von Feiertagen kleinere Aufmerksamkeiten erwiesen und ihm dabei Gegenstände aus der Produktion der Manufaktur überlassen. Es habe sich dabei jedoch um ganz geringfügige – nach der Erinnerung des Dr. ██████████ einmal um eine Vase oder eine Tasse – gehandelt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Folgende Verfahrensrüge greift durch:

Die Revision erblickt einen Verfahrensmangel u. a. darin, dass die Niederschrift über die gemäß § 223 StPO am 28. Juli 1953 durch das Amtsgericht in Heidelberg erfolgte Vernehmung des Dr. Dr. ██████████████ in der Hauptverhandlung verlesen und zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden sei, obwohl der Angeklagte die Benachrichtigung von dem Vernehmungstermin erst am 29. Juli 1953, also nach bereits erfolgter Vernehmung erhalten und sein Verteidiger aus diesem Grunde in der Hauptverhandlung der Verlesung der Niederschrift widersprochen habe.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Angeklagte am ersten Tage der Hauptverhandlung, dem 24. September 1954, seine Akten zum Beweise dafür vorgelegt, dass er die Benachrichtigung von dem in Rede stehenden Vernehmungstermin erst am 29. Juli 1953 erhalten habe. Die bei diesen Akten befindliche Benachrichtigung ist mit einem Eingangsstempel vom 29. Juli 1953 versehen. Der Umschlag fehlt. Die Strafkammer hat daraufhin beschlossen, dass die Hauptverhandlung unterbrochen und am 30. September 1954 fortgesetzt werde. Zugleich ist die Ladung des Zeugen Dr. ██████████ zu dem neuen Termin angeordnet worden. In der Verhandlung am 30. September 1954 ist ██████████████ nicht erschienen. Die Strafkammer hat nunmehr auf Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft entgegen dem ausdrücklichen Widerspruch des Verteidigers beschlossen, die Niederschrift über die Vernehmung des ██████████████ vom 28. Juli 1953 gemäß § 251 Abs. 3 StPO zu verlesen. Dabei hat sie sich ausweislich der Sitzungsniederschrift von der Erwägung leiten lassen, dass nach dem in der Verhandlung am 30. September 1954 überreichten „Beweisantrag“ des Verteidigers vom 23. September 1954, mit dem dieser die Ladung und persönliche Anhörung des ██████████████ beantragt hat, der Angeklagte nur noch den Wert, nicht aber den Umfang und die Größe der Geschenke in Zweifel ziehe und angesichts dieses Umstandes dem Zeugen „wegen der großen Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung der jetzt noch beantragten Aussage nicht mehr zugemutet werden“ könne (gemeint ist offenbar, dass dem Zeugen ein Erscheinen vor der Strafkammer nicht mehr zugemutet werden könne).

Das von der Strafkammer beobachtete Verfahren gibt zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlass.

Durch die in der Verhandlung vor der Strafkammer erfolgte Vorlage der Terminsbenachrichtigung mit dem Eingangsstempel des 29. Juli 1953 ist hinreichend erwiesen, dass der Angeklagte die Benachrichtigung erst nach dem 28. Juli 1953, also erst nach der Vernehmung des █████████████ erhalten hat. Dass die Strafkammer die Niederschrift über die Vernehmung trotz dieses Umstandes und trotz des ausdrücklichen Widerspruchs des Verteidigers verlesen und bei der Urteilsfindung verwertet hat, ist rechtsfehlerhaft.

§ 224 StPO schreibt für Zeugenvernehmungen der hier in Rede stehenden Art, die gemäß § 223 StPO durch einen ersuchten Richter erfolgen, zwingend vor, dass der Angeklagte von dem zum Zwecke der Vernehmung anberaumten Termin zu benachrichtigen ist. Eine Ausnahme sieht das Gesetz nur für den hier nicht gegebenen Fall vor, dass die Benachrichtigung wegen Gefahr im Verzug untunlich ist.

In dem Urteil BGH 1 StR 129/51 vom 5. Juni 1951 = BGHSt 1, 219 ist nun allerdings für Vernehmungen von Zeugen, die in der Voruntersuchung erfolgt waren, die Rechtsansicht vertreten worden, dass die Beachtung der Förmlichkeit des § 193 Abs. 3 StPO, der gleichfalls eine Benachrichtigung des Angeklagten von dem Vernehmungstermin vorschreibt, keine unentbehrliche Voraussetzung für die Verlesbarkeit der Aussage sei. Zur Rechtfertigung dieser Auffassung ist in den Gründen des Urteils ausgeführt, dass zwar nach der alten Fassung des § 251 Abs. 2 StPO die Verlesung nur stattgehabt habe, wenn die Vernehmung nach Eröffnung des Hauptverfahrens oder wenn sie im Vorverfahren unter Beachtung der Vorschrift des § 193 Abs. 3 StPO erfolgt war, dass aber nach der Neufassung des § 251 StPO durch das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 die Verlesbarkeit einer im Vorverfahren gemachten Aussage nicht mehr von der Beachtung der Förmlichkeiten des § 193 StPO abhinge (vgl. BGHSt 1, 220 unten/221 oben).

In dem Urteil BGH 1 StR 238/51 vom 28. Juni 1951 = BGHSt 1, 269 ist für den Fall einer im vorbereitenden Verfahren gemäß § 162 StPO erfolgten Zeugenvernehmung entschieden, dass für den Angeklagten kein aus dem Gesetz herzuleitender Anspruch auf Anwesenheit beim Vernehmungstermin bestanden habe, dessen Verletzung die Revision begründen konnte. In den Gründen dieses Urteils ist weiterhin ausgeführt, dass die Verlesung der Niederschrift sogar dann zulässig gewesen wäre, wenn die Zeugin auf Grund eines Ersuchens gemäß § 223 StPO vernommen worden wäre, weil auch in diesem Falle die Beachtung der Vorschrift des § 224 StPO nicht zu den Voraussetzungen gehöre, von denen die Zulässigkeit der Verlesung nach der StPO abhinge (vgl. BGHSt 1, 272).

Demgegenüber ist in dem Urteil BGH 4 StR 29/51 vom 7. Juni 1951 = BGHSt 1, 284/286 ausgeführt, dass es eine Gesetzesverletzung bedeute, wenn bei einer gemäß § 223 StPO erfolgten Vernehmung des Sachverständigen durch einen ersuchten Richter weder der Angeklagte noch der Verteidiger nach § 224 StPO benachrichtigt worden seien, dass aber das Urteil auf diesem Verstoß nicht beruhe, wenn die Niederschrift über die Vernehmung in der Hauptverhandlung nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen worden sei, ohne dass der Angeklagte oder der Verteidiger der Verlesung widersprochen habe.

In dem Urteil BGH 4 StR 186/55 vom 23. Juni 1955 wird die Auffassung vertreten, dass der Angeklagte einen Anspruch auf rechtzeitige Benachrichtigung habe und dass es einen Revisionsgrund bedeute, wenn in einem Falle, in dem diese Benachrichtigung unterblieben ist, die Niederschrift über die Vernehmung trotz des Widerspruchs des Verteidigers verlesen und dieser durch ihre Verwertung in seinem Recht beeinträchtigt worden sei, durch Fragen und Vorhaltungen bei der Wahrheitsfindung mitzuwirken. In dem gleichen Sinne hat der erkennende Senat in seinem Urteil 5 StR 79/52 vom 21. August 1952 = NJW 1952, 1426 dahin entschieden, dass das Vorenthalten der Terminsbenachrichtigung ein Verfahrensverstoß sei, der den Angeklagten berechtige, der Verwertung der betreffenden Vernehmungsniederschrift zu widersprechen, dass der Angeklagte die hierauf gestützte Rüge aber verwirke, wenn er nicht widerspreche. Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, sieht der Senat keinen Anlass.

Es ist ein wesentlicher Rechtsgrundsatz des Verfahrensrechts der geltenden Strafprozessordnung, dass der Angeklagte – abgesehen von im Gesetz besonders geregelten Ausnahmen – nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt ist, bei der Hauptverhandlung zugegen zu sein (vgl. §§ 230 ff. StPO).

Es ist weiterhin ein wesentlicher Rechtsgrundsatz des geltenden Strafverfahrensrechts, dass der Angeklagte das Recht hat, an die Zeugen und Sachverständigen, die in der Hauptverhandlung vernommen werden, Fragen zu stellen (§ 240 StPO). Diese Rechte sind für den Angeklagten von erheblicher Bedeutung. Ihre grundsätzliche Anerkennung ist notwendiges Erfordernis eines Strafverfahrens, das für sich in Anspruch nimmt, ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren zu sein.

Das Recht auf Anwesenheit und das erwähnte Fragerecht stehen dem Angeklagten aber nicht nur für die Hauptverhandlung im eigentlichen Sinne dieses Begriffs zu. Nach dem im Gesetz zum Ausdruck gelangten Willen des Gesetzgebers hat der Angeklagte diese Rechte – abgesehen von im Gesetz besonders geregelten Ausnahmen – auch bei Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen, die nur deshalb nicht in der Hauptverhandlung, sondern durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, weil der Vernehmung in der Hauptverhandlung eines der in § 223 StPO angeführten Hindernisse entgegensteht, und die ihrem Wesen nach gleichsam einen Teil der Hauptverhandlung bilden.

Die Vorschrift des § 224 Abs. 1 Satz 1 zweiter Satzteil, nach der es bei solchen Vernehmungen der Anwesenheit des Angeklagten nicht bedarf, steht dieser Auffassung nicht entgegen. Sie beruht auf der Erwägung, dass die Anwesenheit bei diesen Vernehmungen dem Angeklagten wegen der Entfernung seines Wohnortes vom Vernehmungsort oft nicht zugemutet werden kann. Sie bedeutet nur, dass seine Pflicht zur Anwesenheit entfällt. Dass sie sein grundsätzliches Recht zur Anwesenheit und sein Fragerecht unberührt lässt, ergeben klar die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 erster Satzteil und des Absatzes 2 des § 224 StPO. Wenn Absatz 2 bestimmt, dass bei Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen, die gemäß § 223 StPO durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte einen Anspruch auf Anwesenheit nur bei solchen Terminen hat, die an der Gerichtsstelle seines Haftortes abgehalten werden, so ist damit unmissverständlich als Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, dass dem Angeklagten auch bei diesen Vernehmungen grundsätzlich ein Anspruch auf Anwesenheit zusteht und dass dieser Anspruch nur entfällt, wenn der Angeklagte sich nicht auf freiem Fuß befindet und die Vernehmung an einer anderen Stelle als der Gerichtsstelle seines Haftortes stattfindet. Dem entspricht auch Absatz 1 Satz 1 erster Satzteil, der zwingend vorschreibt, dass der Angeklagte von dem zum Zwecke der Vernehmung anberaumten Termin benachrichtigt werden muss, soweit dies nicht, was hier nicht zutrifft, wegen Gefahr im Verzug untunlich ist. Diese Vorschrift findet ihre Erklärung allein darin, dass dem Angeklagten durch die Benachrichtigung Gelegenheit gegeben werden soll und muss, sein Recht auf Anwesenheit und sein Fragerecht auszuüben oder, soweit ihm nach § 224 Abs. 2 ein Anspruch auf Anwesenheit nicht zusteht, jedenfalls das Fragerecht durch einen Verteidiger ausüben zu lassen.

Geht man aber hiervon aus, so muss man dem Angeklagten auch das Recht zuerkennen, das Fehlen einer rechtzeitigen Benachrichtigung mit der Revision geltend zu machen, sofern er die Rüge nicht dadurch verwirkt hat, dass er und sein Verteidiger die Verlesung der Vernehmungsniederschrift widerspruchslos hingenommen haben. Eine solche Verwirkung ist hier nicht eingetreten, weil der Verteidiger der Verlesung ausdrücklich widersprochen hat.

Dass § 251 StPO in der jetzt geltenden Fassung die Verlesbarkeit richterlicher Vernehmungsniederschriften nicht mehr ausdrücklich von der Beachtung der Förmlichkeiten des § 193 Abs. 3 StPO abhängig macht, steht der hier vertretenen Rechtsansicht nicht entgegen. Die Gesetzesänderung beruht auf Artikel 4 der Dritten Verordnung zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29. Mai 1943 (RGBl. I, 342), dessen Zweck es war, „vor allem während des Krieges zu einer beschleunigteren und reibungsloseren Abwicklung zahlreicher Verfahren beizutragen“ (vgl. Grau in DJ 1943, 331/332).

Dem hierauf abzielenden Willen des Gesetzgebers kann heute keine entscheidende Bedeutung mehr beigemessen werden, weil es sich bei ihm um den Willen eines Gesetzgebers handelt, für den die Beachtung rechtsstaatlicher Erfordernisse von untergeordneter Bedeutung war und weil dieser Wille angesichts der Fassung der §§ 224 Abs. 1 Satz 1 erster Satzteil, 193 Abs. 3 StPO, die nach wie vor Mussvorschriften sind, im Gesetz keinen eindeutigen Ausdruck gefunden hat.

Die gegenteilige Auffassung würde zur Folge haben, dass das Recht des Angeklagten auf Anwesenheit und sein Fragerecht für Vernehmungen, die gemäß § 223 StPO durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen, zu einem Recht würden, in dessen Durchsetzung der Angeklagte weitgehend beschränkt wäre. Das ist nicht angängig. Wenn der Gesetzgeber eine solche Beschränkung gewollt hätte, hätte er das im Gesetz klar zum Ausdruck bringen müssen. Das ist nicht geschehen, wie bereits erwähnt, als Vorschrift des § 224 Abs. 1 Satz 1 erster Satzteil StPO, wie das Wort „ist“ ergibt, keine bloße Ordnungsvorschrift, auf deren Befolgung der Angeklagte keinen Rechtsanspruch hätte, sondern eine Mussvorschrift, deren Beachtung er verlangen kann.

Die Sache gemäß § 136 GVG dem Großen Strafsenat vorzulegen, besteht kein Anlass. Die Entscheidung BGHSt 1, 219 betrifft im Gegensatz zu dem vorliegenden Fall Vernehmungen von österreichischen Staatsangehörigen, die vor der Eröffnung des Hauptverfahrens in der Voruntersuchung in Österreich durchgeführt worden waren und bei denen die Frage nach der Notwendigkeit einer Benachrichtigung des Angeklagten nach österreichischem Recht zu entscheiden war. Die in der Entscheidung BGHSt 1, 269 vertretene Rechtsansicht, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschrift auch zulässig gewesen wäre, wenn die Zeugin auf Grund eines Ersuchens gemäß § 223 StPO vernommen worden wäre, ist nur beiläufig geäußert worden.

Das angefochtene Urteil kann auf der Nichtbeachtung des § 224 StPO beruhen. Die Strafkammer hat zwar ausweislich der von ihr als glaubhaft erachteten Aussage des ███████████████ als erwiesen angesehen, dass dieser die Porzellanfigur von seinen Ministerialdirektoren geschenkt erhalten und dass er das Tafelservice von der Manufaktur gekauft habe. Der Angeklagte hatte jedoch behauptet, dass ███████████████ von der Manufaktur nicht nur diese Geschenke, sondern auch sonst „recht wertvolle Geschenke“ angenommen habe. Insoweit beruht die Feststellung des Urteils, dass der Angeklagte eine nicht erweislich wahre Tatsache behauptet habe, allein auf der Aussage des ██████████████. Dass dessen Vernehmung ein dem Angeklagten günstigeres Ergebnis gehabt haben würde, wenn der Angeklagte Gelegenheit gehabt hätte, bei der Vernehmung zugegen zu sein und Fragen zu stellen, lässt sich nicht ohne Weiteres ausschließen, zumal die Aussage keine bestimmten Angaben über den Wert der gemachten Geschenke enthält und die Auffassungen darüber, was unter „recht wertvollen Sachen“ und unter „ganz geringfügigen Sachen“ zu verstehen ist, sehr verschieden sein können. Es ist durchaus möglich, dass der Angeklagte den Dr. Dr. ████████ durch entsprechende Fragen zu Angaben über den Wert der Geschenke veranlasst hätte, die ihm, dem Angeklagten, günstig gewesen wären. Diese Möglichkeit kann jedenfalls nicht ohne Weiteres verneint werden.

Das Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.