Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs wegen fehlender THC‑Feststellungen (§29 Abs.3 Nr.4 BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Michael K. ██ aus Köln, geboren am ██ in M. ██, Kr. ██ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Januar 1985 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 27. September 1984 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von einem Jahr entzogen. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im Übrigen bleibt es erfolglos.

1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch nicht bestehenbleiben.

a) Das Landgericht wertet die Tat des Angeklagten als besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG, da „die festgestellten Gesamtmengen von 500 g und von etwa 1.500 g schon jeweils für sich – ohne dass es bei diesen Mengen auf den Reinheitsgehalt ankäme – die ‚nicht geringe Menge‘ im Sinne des Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG beträchtlich“ überschritten (UA 22). Demgemäß berücksichtigt es auch bei der Strafzumessung „strafschärfend zu Lasten des Angeklagten [...], dass es sich bei dem von ihm vertriebenen und erstrebten Haschisch um eine Gesamtmenge gehandelt hat, die erheblich über das Maß der ‚nicht geringen Menge‘ hinausreichte“ (UA 23). Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

Ob eine nicht geringe Menge Haschisch im Sinne der genannten Vorschrift gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich vom Gehalt an reinem Tetrahydrocannabinol (THC-Gehalt) ab. Nach der Entscheidung vom 18. Juli 1984 – BGH MDR 1984, 954, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, und den seither zu dieser Frage ergangenen weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. u. a. die Beschlüsse vom 8. August 1984 – 2 StR 285/84, 31. Oktober 1984 – 1 StR 643/84 – und 6. November 1984 – 4 StR 591/84) ist das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nur dann erfüllt, wenn der THC-Gehalt mindestens 7,5 % beträgt. Die hier festgestellte Menge von ca. 2 kg hätte demnach einen durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von mindestens 0,375 % haben müssen. Es befindet sich jedoch auch Haschisch von wesentlich geringerer Qualität im Handel, z. B. wie in dem der Entscheidung BGH StV 1984, 26 zugrunde liegenden Fall – von nur 0,14 %. Mangels näherer Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass auch im vorliegenden Fall das Haschisch nicht den genannten Mindestwirkstoffgehalt hatte, zumal nach den Urteilsfeststellungen davon auszugehen ist, dass zumindest die ersten 500 g Haschisch („Roter“) von „minderer Qualität“ waren (vgl. UA 6 sowie die Tonbandniederschriften UA 7–11). Jedenfalls aber sind bei dem festgestellten Sachverhalt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der THC-Gehalt des Haschisch den genannten Grenzwert „beträchtlich überschritten“ hat.

Das Landgericht hätte deshalb diese Frage näher prüfen müssen. Falls eine zuverlässige Bestimmung des THC-Gehalts nicht möglich war, hätte es unter Berücksichtigung der anderen festgestellten Tatumstände – wie Preis und Herkunft des Betäubungsmittels sowie Beurteilung durch Tatbeteiligte – untersuchen müssen, von welcher Mindestqualität auszugehen ist. Konnten auch auf diese Weise hinreichend sichere Feststellungen nicht getroffen werden, so musste das Landgericht von dem für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen, das nach den Umständen in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. November 1984 – 2 StR 665/84 – und vom 6. November 1984 – 4 StR 591/84, jeweils m. w. Nachw.).

b) Die deshalb gebotene Aufhebung des Strafausspruchs nötigt zugleich zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich die Höhe der Strafe auf diesen ausgewirkt hat.

3. Das angefochtene Urteil gibt Anlass, darauf hinzuweisen, dass das Gesetz dem Angeklagten das Recht einräumt, nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO). Macht er von diesem Recht Gebrauch, so darf dies nicht zu seinen Lasten verwertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1972 – 2 StR 368/72, mitgeteilt bei Dallinger in MDR 1973, 370). Es ist deshalb verfehlt, bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung gegeben sind, zum Nachteil des Angeklagten zu berücksichtigen, dass er sich nicht „geständig eingelassen“ (UA 21) hat.