Revision: Schuldspruch geändert — Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben (Betäubungsmittel)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 285/84 in der Strafsache gegen ███ aus ███ den Opernsänger Gyözö geboren ████████████ 1943 in ███ █████████ zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. August 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 14. Dezember 1983 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt wird; im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und deren unerlaubter Einfuhr in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Insgesamt 5.621 Gramm Haschisch wurden eingezogen.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Sachbeschwerde ist nur zum Teil erfolgreich.

Nach den Feststellungen der Strafkammer verbarg der Angeklagte spätestens im Februar 1983 in dem Haus der mit ihm befreundeten Zeugin S__ in Schornsheim vier Platten Haschisch im Gesamtgewicht von etwa 1 kg, das er von dem italienischen Staatsangehörigen Antonio ████ erhalten hatte. Etwa zur gleichen Zeit erklärte der Angeklagte in angetrunkenem Zustand der Zeugin, dass er von ███ Haschisch aus Italien beziehe, das er erst zu bezahlen brauche, wenn er es verkauft habe. Im April 1983 fuhr der Angeklagte zusammen mit der Zeugin in deren PKW nach Neapel. M__ hatte ihm in Frankfurt zuvor DM 460,-- für Benzin übergeben. In Neapel erhielt der Angeklagte von A__), der nachgereist war, und einem weiteren Italiener mindestens 20 Platten Haschisch im Gesamtgewicht von etwa 4,5 kg, die vom Angeklagten in die Bundesrepublik Deutschland gebracht wurden. Im Hause der Zeugin S__ versteckte der Angeklagte das Rauschgift zunächst an gleicher Stelle wie das andere zuvor. Wenige Tage später bat er die Zeugin telefonisch, ihm eine Probe des Betäubungsmittels nach Wiesbaden zu bringen. Die Zeugin lud daraufhin vier Platten in ihren PKW, fuhr nach Wiesbaden und überließ dort dem Angeklagten für einige Stunden das Fahrzeug. Nachdem sie wieder zusammengetroffen waren, trug der Angeklagte der Zeugin auf, auch den Rest zu holen. Diese brachte daraufhin weitere 20 Platten Haschisch mit einem Gesamtgewicht von 4.678 Gramm zum Angeklagten, der ihr jedoch ärgerlich bedeutete, sie habe sich verspätet. Er verließ sodann die Zeugin für kurze Zeit mit einem Teil des Betäubungsmittels. Bei seiner Rückkehr erklärte er ihr wütend, nun sei derjenige, der das Haschisch habe kaufen wollen, verschwunden. Wenig später wurden beide von einer Polizeistreife kontrolliert. Im PKW der Zeugin wurden 4.678 Gramm und in dem an anderer Stelle in Wiesbaden abgestellten PKW des Angeklagten 943 Gramm Haschisch sichergestellt. Das Landgericht konnte nicht feststellen, ob die im Februar 1983 verborgenen vier Platten in der Gesamtmenge des sichergestellten Betäubungsmittels enthalten waren, oder ob es sich dabei allein um das in der Woche zuvor aus Italien eingeführte Rauschgift handelte.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier rechtlich selbständiger Taten mit Freiheitsstrafen, aus denen die Gesamtstrafe gebildet wurde, belegt. Die Aufbewahrung der vier Platten Haschisch im Hause der Zeugin im Februar 1983 hat sie als einen unter § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG fallenden Besitz von Betäubungsmitteln bewertet. Durch sein weiteres Verhalten im April 1983 habe sich der Angeklagte einer unerlaubten Einfuhr nicht geringer Mengen von Betäubungsmitteln schuldig gemacht, wobei es nicht darauf ankomme, „ob er darüber hinaus mit dieser Menge Handel treiben oder in sonst irgendeiner Weise verfahren wollte“ (UA S. 27).

Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenngleich die Kammer die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG rechtsfehlerfrei angewendet hat. Zwar wurde das sichergestellte Rauschgift nicht auf seine Wirkstoffkonzentration untersucht; bei einer Gesamtmenge von 4,5 kg kann jedoch ausgeschlossen werden, dass das Haschisch nicht mindestens 7,5 g Tetrahydrocannabinol (THC) enthalten hat; damit ist aber die Grenze zur „nicht geringen Menge“ (BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt) überschritten.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte jedoch auch Handel getrieben. Unter diesen Begriff fällt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290; 28, 308; Körner, BtMG, § 29, Rdn. 40 m.w.N.); nicht erforderlich ist, wie das Landgericht offenbar meint, dass Verkaufsbemühungen auch erfolgreich abgeschlossen werden können.

Danach hatte der Angeklagte bereits Handel getrieben, als er das Rauschgift in Neapel an sich nahm und in die Bundesrepublik Deutschland einführte. Dem anschließenden Verhalten des Angeklagten in Wiesbaden ist nämlich mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass er von vornherein einen gewinnbringenden Weiterverkauf beabsichtigte.

Zugunsten des Angeklagten ist jedoch zu unterstellen, dass er im April 1983 lediglich etwa 4,5 kg Haschisch eingeführt hat, dass mithin die von der Polizei sichergestellte Menge die eingeführten und die im Februar 1983 verborgenen Platten umfasste. Die unselbständigen Einzelakte des schon in Italien begonnenen Handeltreibens, als die die Verkaufsbemühungen in Wiesbaden anzusehen sind, hätten sich in diesem Falle auf die beiden Teilmengen Haschisch vom Februar und vom April 1983 erstreckt. Bei dieser für den Angeklagten günstigen – Annahme wäre nur ein Delikt des Handeltreibens – § 29 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Nr. 4 BtMG – gegeben, mit dem die unerlaubte Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG tateinheitlich verbunden wäre (BGHSt 31, 163).

Der Senat konnte den Schuldspruch ändern, da ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. Diese Änderung bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Die Einziehungsanordnung bleibt hiervon unberührt.