Zurückverweisung bei unterbliebener Festsetzung der Tagessatzhöhe in Gesamtstrafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 599/80

in der Strafsache gegen ███ aus ████████, geboren am ███ 1951 in ███ ████████, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 14. Mai 1981 durch den Vorsitzenden Richter Salger und die Richter Hürxthal, Dr. Ruß, Dr. Engelhardt und Goydke

Unterlässt der Tatrichter die Bestimmung der Tagessatzhöhe einer Einzelgeldstrafe, die in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen worden ist, so zwingt dieser sachlich-rechtliche Fehler das Revisionsgericht in der Regel zur Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht zur Festsetzung der Tagessatzhöhe.

I. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls, vorsätzlicher Körperverletzung und unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten und zwei Wochen verurteilt. Der Gesamtstrafe liegen Einzelfreiheitsstrafen von drei Monaten für den Diebstahl und von einem Monat für die Körperverletzung sowie eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen für das unerlaubte Entfernen vom Unfallort zugrunde. Die Berufung des Angeklagten blieb erfolglos. Weder Amtsgericht noch Landgericht haben für die Einzelgeldstrafe eine Tagessatzhöhe festgesetzt.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm, das über die Revision des Angeklagten zu entscheiden hat, ist das Rechtsmittel, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Art und Höhe der Rechtsfolgen richtet, unbegründet. Das Oberlandesgericht hält es jedoch für einen sachlich-rechtlichen Mangel, dass die Tatgerichte es unterlassen haben, für die in die Gesamtstrafe einbezogene Geldstrafe von 40 Tagessätzen gemäß § 40 Abs. 2 StGB eine Tagessatzhöhe zu bestimmen. Es steht vor der Entscheidung, ob dieser sachlich-rechtliche Mangel zu beheben und die Bestimmung der Tagessatzhöhe nachzuholen ist oder ob es damit sein Bewenden haben kann, dass die Gesamtfreiheitsstrafe, in welche die Geldstrafe einbezogen worden ist, rechtsfehlerfrei gebildet wurde und ihrerseits nach dem Eintritt der Rechtskraft vollstreckt werden kann. Von der Entscheidung dieser Frage hängt es ab, ob die Revision in vollem Umfang zu verwerfen oder die Sache zur Behebung des Mangels an den Tatrichter zurückzuverweisen ist. Das Oberlandesgericht Hamm möchte das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufheben und die Sache zur Festsetzung der Tagessatzhöhe der Geldstrafe und zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe an den Tatrichter zurückverweisen. Es ist der Auffassung, dass die Einzelgeldstrafe selbständig vollstreckbar sein müsse und eine spätere Festsetzung der bisher fehlenden Tagessatzhöhe in unzulässiger Weise in den rechtskräftigen Bestand des mit einem unvollständigen Strafausspruch behafteten Urteils eingreifen würde. Es enthält sich jedoch einer abschließenden Stellungnahme, weil es sich mit seiner Rechtsauffassung in jedem Fall zu der Rechtsprechung eines Senats des Bundesgerichtshofs in Widerspruch setzen würde.

Während der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 19. Juni 1979 – 5 StR 288/79 – die Auffassung vertreten hat, der Angeklagte, der allein Revision eingelegt habe, sei durch den in der unterlassenen Festsetzung der Tagessatzhöhe bei Einzelgeldstrafen liegenden Sachmangel nicht beschwert, und die Tagessatzhöhe der in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Einzelgeldstrafe könne auch noch nach Eintritt der Rechtskraft in Höhe des vom Gesetz vorgesehenen Mindestsatzes von 2,– DM festgesetzt werden, falls sich das Bedürfnis für eine Vollstreckung der Einzelgeldstrafe ergeben sollte (vgl. weiter die Beschlüsse vom 8. Mai 1979 – 5 StR 193/79 – und vom 14. Oktober 1980 – 5 StR 565/80), haben der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH VRS 60, 192) und der 3. Strafsenat (BGH, Beschluss vom 26. Juli 1978 – 3 StR 248/78 – bei Holtz MDR 1978, 985) Strafsachen zur Festsetzung der Tagessatzhöhe einer in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Einzelgeldstrafe jeweils an den Tatrichter zurückverwiesen, weil für den Fall der Auflösung der Gesamtstrafe jede Einzelstrafe selbständig vollstreckbar sein müsse (ebenso BGH, Beschluss vom 30. Mai 1978 – 4 StR 243/78). Auch der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs vertritt diese Auffassung (BGH, Urteil vom 5. November 1980 – 2 StR 518/80); lediglich in einem Ausnahmefall hielt er es für angebracht, gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Höhe der Tagessätze in der gesetzlichen Mindesthöhe von 2,– DM selbst festzusetzen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 1979 – 2 StR 613/78).

Das Oberlandesgericht Hamm hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt. Sie entfallen nicht deshalb, weil die voneinander abweichenden Entscheidungen verschiedener Senate des Bundesgerichtshofs möglicherweise hätten Anlass dafür sein müssen, gemäß § 136 GVG den Großen Senat für Strafsachen anzurufen (BGHSt 5, 136, 139). Der Vorlegung steht auch nicht entgegen, dass sich das vorlegende Oberlandesgericht einer eigenen abschließenden Stellungnahme zur vorgelegten Rechtsfrage enthalten hat (vgl. BGHSt 26, 384, 385). Denn es würde mit jeder möglichen Entscheidung entweder von der Ansicht des 5. Strafsenats oder von der des 2., 3. oder 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs abweichen.

III. In der Sache hält der beschließende Senat an seiner bisherigen Rechtsauffassung fest, die auch derjenigen des 2. und 3. Strafsenats entspricht.

Die Strafzumessung bei einer Geldstrafe erfolgt nach § 40 StGB in zwei getrennten Abschnitten in der Weise, dass zunächst die Zahl der Tagessätze nach dem Schuldgehalt der Tat und alsdann die Höhe der Tagessätze nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters festgesetzt wird (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 – 4 StR 425/79). Nur wenn beide Zumessungsakte vorgenommen sind, liegt eine wirksame und vollstreckbare Geldstrafenbemessung vor. Ist die Bestimmung der Tagessatzhöhe unterblieben, fehlt es an einem notwendigen gesetzlichen Bestandteil der Geldstrafe. Die unvollständige Geldstrafe kann nicht in Rechtskraft erwachsen (BGH NJW 1979, 936). Hieraus ergibt sich, dass die Bestimmung der Tagessatzhöhe auch dann erforderlich ist, wenn gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB aus einer oder mehreren Einzelfreiheitsstrafen und einer Einzelgeldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden ist. Denn die Bildung der Gesamtstrafe setzt notwendig den Bestand von wirksamen Einzelstrafen voraus. Dies erfordern auch praktische Erwägungen, da für den Fall der Auflösung der Gesamtstrafe jede Einzelstrafe für sich vollstreckbar sein muss. Das wäre jedoch bei einer Geldstrafe, bei der zwar die Tagessatzanzahl, nicht aber die Tagessatzhöhe festgesetzt wurde, nicht der Fall.

Die vom Tatrichter unterlassene Bestimmung der Tagessatzhöhe ist nicht erst nachzuholen, wenn sich das Bedürfnis für eine Vollstreckung der Einzelstrafe ergeben sollte, und dann in Höhe des vom Gesetz vorgesehenen Mindestsatzes von 2,– DM festzusetzen. Dies würde eine inhaltliche Änderung des Urteils bedeuten, die nach seiner Verkündung nicht mehr zulässig ist (K. Meyer JR 1979, 388).

In Ausnahmefällen mögen die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass das Revisionsgericht selbst gemäß § 354 StPO die Tagessatzhöhe bestimmt. Grundsätzlich zwingt jedoch der in der unterlassenen Bestimmung der Tagessatzhöhe liegende sachlich-rechtliche Fehler zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter zur Festsetzung der Tagessatzhöhe. Dabei ist dieser nicht durch das Verbot der Schlechterstellung beschränkt. Das Verschlechterungsverbot würde voraussetzen, dass das erste Urteil eine bestimmte Rechtsfolge festgesetzt hat, die der neue Richter verschärft. Fehlt aber, wie hier, die Festsetzung einer Rechtsfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung zum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, überhaupt nicht vor (vgl. BGHSt 4, 345 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., § 331 StPO Rdn. 39; K. Meyer JR 1979, 389 m. w. Nachw.). Allerdings dürfen nach der letzten tatrichterlichen Entscheidung eingetretene Einkommens- und/oder Vermögensverbesserungen nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden (BGH VRS 60, 192).

Nach alledem war die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu beantworten. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage erklärt, dass er an seiner abweichenden Rechtsansicht nicht festhalte (vgl. nunmehr BGH, Beschluss vom 28. April 1981 – 5 StR 179/81).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.