§ 251 Abs. 2 StPO: Verlesung polizeilicher Vernehmung trotz richterlicher Protokolle

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Wallani ██ aus ███, geboren am ██ 1947 in ██, Rudolf Walter ██ aus ███, dort geboren am ██ 1958, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. November 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten Georg, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. Dezember 1979 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte G——> wegen gefährlicher Körperverletzung (zum Nachteil des Zeugen C——>) verurteilt, 2. soweit der Angeklagte ███ vom Vorwurf des versuchten Totschlags (zum Nachteil dieses Zeugen) freigesprochen worden ist, 3. in den Aussprachen über die gegen diese beiden Angeklagten verhängten Gesamtstrafen,

II. Auf die Revision des Angeklagten G——> wird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch zur Festsetzung der Tagessatzhöhe für die im Fall II der Urteilsgründe (vorsätzliche Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen Gr——>) festgesetzte Geldstrafe sowie zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten Georg wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten G——> wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung in zwei Fällen, versuchter gefährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten, den Angeklagten ██████ █ wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung, versuchter gefährlicher Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, diesen Angeklagten im Übrigen freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten G——> ist beschränkt auf die Verurteilung wegen gefährlicher und versuchter gefährlicher Körperverletzung sowie auf den Strafausspruch. Er beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Von der Staatsanwaltschaft wird das Urteil ebenfalls nur in beschränktem Umfang angegriffen. Sie wendet sich mit ihrer auf Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision dagegen, dass der Angeklagte G——> im Fall 4 der Anklageschrift (betreffend den Zeugen ████) lediglich wegen gefährlicher Körperverletzung und nicht wegen versuchten Totschlags verurteilt und der Angeklagte ███ in diesem Fall freigesprochen worden ist.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Zutreffend rügt sie, dass die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen C——> vom 29. März 1979 nicht gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen worden ist.

Bei dieser Vernehmung hatte der Zeuge ausgesagt, in der Nähe der Flügeltür habe „Wallani“ (Vorname des Angeklagten G——>) ihm in die Seite geschlagen; er, der Zeuge, sei daraufhin in Richtung Küchentür gerannt, dort hätten „Wallani“ und „Rolf“ (Vorname des Angeklagten ███) auf ihn „eingeschlagen“; er habe die „Schläge“ auf der linken und rechten Körperseite sowie auf dem Rücken an den Stellen erhalten, wo später die Stichverletzungen festgestellt worden seien; beide Angeklagten hätten unmittelbar vor ihm gestanden; nur sie seien gegen ihn vorgegangen. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende nach der Verlesung der Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen des Zeugen vom 1. März und 3. April 1979 angeregt, auch jenes polizeiliche Vernehmungsprotokoll zu verlesen. Hiergegen sind seitens der Verteidigung Bedenken geäußert worden. Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll wurde daraufhin nicht mehr verlesen.

Es hätte aber verlesen werden dürfen. Der Vater des Zeugen ██ hatte vor der Polizei angegeben (Bl. 518 d.A.), sein Sohn sei nach der richterlichen Vernehmung vom 3. April 1979 in die Heimat (Italien) zurückgekehrt, weil er befürchtet habe, dass die Täter im Falle ihrer Verurteilung Rache an ihm üben würden; Landsleute hätten seinem Sohn erzählt, dass es sich bei jenen um sehr gefährliche Personen handele; zudem sei nach der Entlassung seines Sohnes aus dem Krankenhaus wiederholt tagsüber und nachts in der Wohnung, in der er sich damals aufgehalten habe, angerufen worden, ohne dass sich der Anrufer gemeldet habe. Aus der Besorgnis, dass seinem Sohn selbst in Italien Nachteile in dieser Angelegenheit entstehen könnten, hatte er sich geweigert, dessen dortige Anschrift mitzuteilen. Es kann dahingestellt bleiben, ob er in der Hauptverhandlung angegeben hat, sein Sohn habe sowieso nach Sizilien zurückkehren wollen, dieser habe nicht gesagt, dass er aus Angst nicht zum Termin kommen werde, sondern erklärt, er wolle mit der Sache und allen Beteiligten nichts mehr zu tun haben (vgl. Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. Augstein vom 17. März 1980, S. 3). Auch bei Zugrundelegung einer solchen Äußerung des Zeugen ███ ist davon auszugehen, dass er zum Erscheinen in der Hauptverhandlung unter keinen Umständen bereit war. Danach lagen die Voraussetzungen für eine Verlesung des polizeilichen Vernehmungsprotokolls nach § 251 Abs. 2 StPO vor.

Ihre Zulässigkeit wurde nicht dadurch ausgeschlossen, dass Niederschriften über die richterliche Vernehmung des Zeugen zu demselben Beweisthema vorhanden waren und auch verlesen worden sind. Ein derartiges Rangverhältnis würde nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck des § 251 Abs. 2 StPO widersprechen. Durch diese Vorschrift soll die Möglichkeit eröffnet werden, schriftliche Äußerungen eines Zeugen, der verstorben ist oder aus einem sonstigen Grund in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann, für die Wahrheitsfindung nutzbar zu machen. Hier dürfen die von ihm bei einer polizeilichen Vernehmung gemachten Aussagen nicht deshalb unverwertbar sein, weil außer dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll noch eine Niederschrift über eine richterliche Vernehmung vorliegt. Oft ermöglicht erst die Berücksichtigung beider Vernehmungen eine zutreffende Würdigung der Bekundungen des betreffenden Zeugen, zumal wenn die im polizeilichen Vernehmungsprotokoll wiedergegebenen Aussagen umfassender sind als die in der richterlichen Vernehmungsniederschrift enthaltenen. Dann kann es keinen Unterschied machen, ob der Fall des Versterbens des Zeugen oder ein anderer Fall des Vernehmungshindernisses im Sinne des § 251 Abs. 2 StPO gegeben ist.

Auf die danach zulässige Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift vom 29. März 1979 hätte das Landgericht nicht verzichten dürfen. Der Zeuge hatte bei dieser Vernehmung eingehende Angaben über das Tatgeschehen gemacht und darauf hingewiesen, dass Abweichungen gegenüber seinen Bekundungen vom 1. März 1979 auf seinen damaligen Gesundheitszustand zurückzuführen seien. Der Zeuge hatte an diesem Tag noch im Krankenhaus gelegen. Wegen seines schlechten Befindens war die Vernehmung vorzeitig abgebrochen worden. Hinzu kommt, dass es im richterlichen Vernehmungsprotokoll vom 3. April 1979 heißt, der Zeuge habe nunmehr Angaben gemacht, die mit seinen Bekundungen vom 29. März 1979 übereinstimmen würden. Vor allem hat sich der Zeuge U———, der damalige Vernehmungsrichter, in der Hauptverhandlung nicht mehr an diese vom Zeugen C——> vor ihm gemachten, aber unprotokolliert gebliebenen Aussagen erinnern können. Angesichts dieser Umstände gebot die Aufklärungspflicht die Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift.

Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Urteil durch den Verfahrensfehler beeinflusst worden ist. Das Landgericht gelangt bei der Würdigung der vom Zeugen C——> am 1. März und 3. April 1979 gemachten Aussagen zu dem Ergebnis, dass sie keine hinreichend sichere Feststellungsgrundlage bieten würden für eine Verurteilung der beiden Angeklagten wegen der Stichverletzungen, die der Zeuge vor der Küchentür erlitten hatte. Unter anderem stellt es darauf ab, dass die polizeiliche Vernehmung nicht ordnungsgemäß in die zweite richterliche Vernehmung einbezogen worden sei und deshalb nicht verwertet werden dürfe. Danach ist es möglich, dass die Schwurgerichtskammer bei Verwertung des polizeilichen Vernehmungsprotokolls die Überzeugung von der Täterschaft der beiden Angeklagten gewonnen hätte.

II. Das Rechtsmittel des Angeklagten G——> ist lediglich zu einem geringen Teil begründet.

1. Die von ihm behauptete Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPO) ist nicht bewiesen. Den von den Rechtsanwälten Dr. ███ und Glenz abgegebenen Versicherungen stehen die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden Richters Dr. Adam sowie der Richter Kind und Fischer gegenüber. Der Vorsitzende hat erklärt, vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung im Tanzlokal „Huckebein“ habe einer der Verteidiger ihm gesagt, zwei Personen seien nicht in das Lokal hineingelassen worden; daraufhin habe er, der Vorsitzende, die Inhaber des Lokals „betont“ darauf hingewiesen, dass niemandem der Zutritt verweigert werden dürfe; hierauf hätten sie ihm zugesagt, sich hieran zu halten; im Verlauf der Hauptverhandlung, während der die Eingangstür wiederholt von beiden Seiten in Augenschein genommen worden sei, habe für kein Mitglied des Gerichts Anlass bestanden, an der Wahrung der Öffentlichkeit der Verhandlung zu zweifeln; auch von keinen der übrigen Prozessbeteiligten, insbesondere den sechs Verteidigern, seien irgendwelche Zweifel in dieser Richtung geäußert und Hinweise gegeben worden. Im gleichen Sinn hat sich der Richter Kind geäußert. Richter Fischer hat in seiner Erklärung zum Ausdruck gebracht, ihm sei während des Ortstermins nicht aufgefallen, dass jemand am Betreten des Lokals gehindert worden sei; dies hätte er bemerken müssen, da sich das Prozessgeschehen fast ausschließlich im Bereich zwischen Eingangs- und Küchentür abgespielt habe. Im Hinblick auf diese dienstlichen Äußerungen würde sich nach der Überzeugung des Senats auch durch Versicherungen der Rechtsanwälte S——> und R——>, auf die sich der Beschwerdeführer berufen hat, der Beweis des behaupteten Verfahrensverstoßes nicht erbringen lassen.

2. Die auf § 251 Abs. 1 StPO gestützte Verfahrensbeschwerde ist ebenfalls unbegründet. Wie vorstehend zur Revision der Staatsanwaltschaft ausgeführt wurde, wäre die Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift nach § 251 Abs. 2 StPO statthaft gewesen. Umso mehr war die Verlesung der beiden richterlichen Vernehmungsprotokolle gemäß § 251 Abs. 1 StPO zulässig. Davon abgesehen hat das Landgericht die vom Zeugen █████ bei seinen richterlichen Vernehmungen gemachten Angaben nicht gegen den Beschwerdeführer verwertet (vgl. S. 36 Abs. 4 und S. 37 Abs. 1 UA).

3. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (S. 6 Abs. 3 der Revisionsbegründungsschrift vom 6. März 1980) hat der Angeklagte nicht in zulässiger Form vorgebracht. Ihr fehlt schon die Angabe eines Beweisthemas. Ferner sind keine Gründe vorgebracht, die zur Verlesung der richterlichen Vernehmungsniederschrift vom 2. März 1979 gedrängt hätten. Die bloße Tatsache, dass die beiden anderen richterlichen Protokolle verlesen worden sind, stellt keinen derartigen Grund dar.

4. Entgegen der Ansicht des Angeklagten hat die Schwurgerichtskammer erschöpfend über seinen Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen für Toxikologie mit Fachkenntnissen zur chemischen Zusammensetzung und Wirkungsweise von Tränengas entschieden. Die Ausführungen des Antragstellers zu diesem Antrag „Der Sachverständige wird bestätigen, dass diese Wirkung des Tränengasbeschusses gegen Herrn G——> bei der beschriebenen Anwendungsweise der tatsächlichen Wirkung von Tränengas (Chlorazetophenon) entspricht.

Die Anhörung des Sachverständigen wird ergeben, dass Herr Wallani G——> nach dieser Einwirkung von Tränengas, insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorher genossenen Alkoholmengen, für längere Zeit aktionsunfähig war, insbesondere er sich an einer hierauf folgenden Schlägerei/Messerstecherei nicht beteiligen konnte.“ waren lediglich in der „Begründung“ des Antrags enthalten. Aber selbst wenn sie den Beweisthemen zuzuordnen wären, würde kein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO vorliegen. Denn die Ablehnungsbegründung deckt auch diesen Teil, da es in ihr heißt, dass dem Gericht durch die sachverständige Zeugin Dr. ███ die zur Beurteilung der Behauptungen über die sogenannte „Unerträglichkeitsgrenze“ und die Auswirkungen einer diese Grenze erreichenden Atmosphäre erforderliche Sachkunde vermittelt worden sei.

5. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, nach dem Urteilstenor sei er im Fall C——> nicht wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt, ist auf den Beschluss der Schwurgerichtskammer vom 25. März 1980 hinzuweisen. Durch ihn hat sie den „Tenor der Urteilsurkunde“ dahin berichtigt, dass der Angeklagte auch der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist. Diese Berichtigung betraf den Fall C——>. Gegen sie bestehen keine Bedenken. Jener Teil des Schuldspruchs war infolge eines offensichtlichen Versehens nicht in die Urteilsurkunde übernommen worden. Das ergibt sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll und dem in den Strafakten befindlichen Entwurf der Urteilsformel. Danach ist jeglicher Verdacht einer unzulässigen nachträglichen Änderung auszuschließen.

6. Das Landgericht hat es entgegen § 40 Abs. 2 StGB unterlassen, für die im Fall Gr——> gegen den Angeklagten festgesetzte Geldstrafe die Tagessatzhöhe zu bestimmen. Dessen hätte es bedurft, obwohl die Schwurgerichtskammer aus dieser Strafe und den anderen Einzelstrafen gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hat (BGH, Beschluss vom 26. Juli 1978 – 3 StR 248/78). Dieser Mangel ist auf die allgemeine Sachrüge zu beachten. Er führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe und Zurückverweisung der Sache zwecks Festsetzung der Tagessatzhöhe und Bildung einer neuen Gesamtstrafe.

7. Ein Eingehen auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zu § 56 Abs. 2 StGB erübrigt sich schon deshalb, weil die gegen ihn verhängte Gesamtstrafe aufgehoben wird und das Landgericht erneut über die Frage einer Aussetzung dieser Strafe wird entscheiden müssen.

8. Im Übrigen hat die Prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Seine Ausführungen erschöpfen sich insoweit in unzulässigen Angriffen auf die dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung und Strafzumessung.

Schumacher RiBGH Dr. Mösl ist im Müller Urlaub ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben