Zurückverweisung zur Nachholung der Festsetzung der Tagessatzhöhe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Walter [REDACTED], geboren am 1956 in [REDACTED], wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath und Schimansky nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 10. Juni 1986

Hat der Tatrichter bei der Bemessung einer Geldstrafe die Festsetzung der Tagessatzhöhe unterlassen, so kann das Revisionsgericht die Sache allein zur Nachholung der Bestimmung der Tagessatzhöhe zurückverweisen.

I. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Wegen der vorsätzlichen Körperverletzung ist eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen ausgesprochen, aber keine Tagessatzhöhe festgesetzt worden; wegen des Diebstahls hat das Amtsgericht eine Einzelstrafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe verhängt.

Das von dem Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Berufung ist durch Urteil des Landgerichts verworfen worden, ohne dass die Festsetzung einer Tagessatzhöhe nachgeholt worden wäre.

Auf die Revision des Angeklagten will das Bayerische Oberste Landesgericht, das das Rechtsmittel im Übrigen für unbegründet hält, die Sache zur nachträglichen Festsetzung der Tagessatzhöhe an die Vorinstanz zurückverweisen (vgl. BGHSt 30, 93), jedoch die verhängte Gesamtstrafe sowie den Ausspruch über die Anzahl der Tagessätze aufrechterhalten. Diese Entscheidung würde dem Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 1. Dezember 1980 (VRS 60, 192) sowie den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe (Justiz 1982, 233) und wohl auch Hamm (MDR 1979, 518) entsprechen. Das vorlegende Gericht sieht sich an einer solchen Entscheidung jedoch gehindert durch die Entscheidungen des 2. und 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 5. November 1980 – 2 StR 518/80 und Beschluss vom 26. Juli 1978 – 3 StR 248/78) sowie des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 11. Januar 1977, teilweise abgedruckt in JMBLNW 1977, 139), die jeweils auch die Gesamtstrafe aufgehoben haben. Ferner sieht sich der vorlegende Senat an der beabsichtigten Entscheidung auch dadurch gehindert, dass der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes in seinem Beschluss vom 28. April 1981 – 5 StR 179/81 in einem solchen Fall die Aufhebung auf die Bestimmung der Anzahl der Tagessätze erstreckt hat. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung darüber vorgelegt, ob in einem solchen Fall neben der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur Nachholung der Festsetzung einer Tagessatzhöhe auch die Gesamtstrafe oder darüber hinaus auch der Ausspruch über die Zahl der Tagessätze aufzuheben sind oder ob diese, soweit sie nicht auf einem sonstigen Rechtsfehler beruhen, bestehen bleiben können.

II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.

1. Das Bayerische Oberste Landesgericht würde sich mit der beabsichtigten Entscheidung in Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (JMBINW 1977, 139) setzen, das die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe neben der Zurückverweisung zur Bestimmung der Tagessatzhöhe für zwingend hält. Die Entscheidungen des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, auf die es sich ebenfalls bezieht, enthalten keine Begründung für die dort vorgenommene Aufhebung der (unvollständigen) Einzelgeldstrafe bzw. der Gesamtstrafe; sie können daher, wie es das vorlegende Gericht getan hat, so verstanden werden, als hielten die Senate sie bei unterlassener Festsetzung der Tagessatzhöhe für zwingend. Die im Vorlegungsbeschluss herangezogene Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist allerdings durch den Beschluss vom 18. November 1985 – 2 StR 558/85 überholt, in dem dieser Senat die Sache lediglich zur Festsetzung der Tagessatzhöhe für die Einzelgeldstrafen zurückverwiesen hat. Jedenfalls war die Frage vom Bundesgerichtshof nicht so eindeutig entschieden, dass das vorlegende Gericht vom Oberlandesgericht Köln hätte abweichen können.

2. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, es müsse sich bei seiner Entscheidung auf die Zurückverweisung zur Bestimmung der Tagessatzhöhe beschränken. Einer Entscheidung, ob dies zutrifft, bedarf es nicht. Da das Bayerische Oberste Landesgericht die beabsichtigte Entscheidung bereits dann treffen darf, wenn es die Sache ohne Rechtsverstoß allein zur Bestimmung der Tagessatzhöhe zurückverweisen kann, beschränkt der Senat die ihm vorgelegte Frage auf die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Entscheidung.

III. Der Senat bejaht die so eingeschränkte Vorlegungsfrage.

Die Entscheidung über die Zahl und über die Höhe der Tagessätze sind zwei Vorgänge mit unterschiedlicher Zielrichtung. Die Anzahl der Tagessätze richtet sich danach, welche Dauer einer hypothetisch zu verhängenden Freiheitsstrafe angemessen wäre, während für die Höhe der Tagessätze die persönliche Leistungsfähigkeit des Täters maßgeblich ist (1. Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 7. Wahlperiode, BTDrucks. 7/1261 S. 5). Die Festsetzung der Tagessatzhöhe kann deshalb in aller Regel auch losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig überprüft werden (BGHSt 27, 70, 72). Eine Notwendigkeit, im Falle der Zurückverweisung einer Sache zur Nachholung der Festsetzung der Tagessatzhöhe auch die Gesamtstrafe oder sogar die unvollständigen Einzelgeldstrafen aufzuheben, besteht, wenn diese sonst keinen Rechtsfehler aufweisen, damit nicht.

Insoweit befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs. Sowohl der 3. als auch der 5. Strafsenat haben auf Anfrage erklärt, dass das Revisionsgericht die Sache lediglich zur Festsetzung der Tagessatzhöhe zurückverweisen kann. Der 5. Strafsenat hat seine Auffassung, die Gesamtstrafe und die Bestimmung der Tagessatzzahl müssten nicht stets bestehen bleiben, näher dahin begründet, dass sich ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahl der Tagessätze und der (versumten) Bestimmung der Tagessatzhöhe in manchen Fällen ebensowenig ausschließen lasse, wie ein Einfluss der Tagessatzhöhe auf die Gesamtstrafenbildung. Der erkennende Senat neigt zu der Auffassung, dass in solchen Fällen ein selbständiger Rechtsfehler vorliege, der zur Aufhebung der Tagessatzzahl und/oder der Gesamtstrafe führen könnte. Dass die Anzahl der Tagessätze Einfluss auf die Tagessatzhöhe haben darf (BGHSt 26, 325), bedeutet nicht umgekehrt die rechtliche Zulässigkeit des Einflusses der Tagessatzhöhe auf die Anzahl der Tagessätze, in der allein sich der Schuldgehalt der Tat ausdrückt. Einer abschließenden Entscheidung dieser unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs bisher nicht einheitlich beurteilten Frage bedarf es indes, wie ausgeführt, hier nicht.

Die Vorlegungsfrage ist somit wie aus der Beschlussformel ersichtlich zu beantworten.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, wie folgt zu beschließen:

„Das Fehlen des Ausspruchs über die Tagessatzhöhe bei der in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Geldstrafe führt lediglich zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur Nachholung dieses Ausspruchs, aber nicht zur Aufhebung der Gesamtstrafe oder gar des Ausspruchs über die Zahl der Tagessätze der einbezogenen Geldstrafe.“

Maul Ulsamer Schauenburg

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Granderath ist beurlaubt und daher an der Unterschrift gehindert.