Revision teilweise stattgegeben: Differenzierung von Handeltreiben und Erwerb, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 486/83 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Peter Michael ██ aus ████, geboren am ███ 1952 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. September 1983 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 6. Mai 1983 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift vom 31. August 1983 nimmt der Senat insoweit Bezug.

2. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Das Urteil läßt in dieser Hinsicht keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Zu Recht weist die Revision jedoch darauf hin, dass der Tatbestand des Handeltreibens nicht den Erwerb zum Zwecke des Eigenverbrauchs umfasst. Der Angeklagte hat sich vielmehr, soweit er die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben hat, tateinheitlich mit dem Handeltreiben des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig gemacht (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Körner, Betäubungsmittelgesetz, § 29 BtMG Rdn. 82). Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend geändert.

3. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht berücksichtigt bei der Strafzumessung „zulasten des Angeklagten“ unter anderem, dass er „ohne Not ... wieder einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten ist“.

Das ist rechtlich fehlerhaft. Handeln aus Not kann ein Strafmilderungsgrund sein. Das bloße Fehlen eines solchen Milderungsgrundes darf aber nicht strafschärfend gewertet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 1980 – 2 StR 603/80 – und vom 30. April 1981 – 4 StR 213/81, jeweils mit weiteren Nachweisen, sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Mees in DRiZ 1979, 163, 168 und bei Schmidt in MDR 1979, 884, 885).

Das Urteil muss deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden.