Revision: Zweifel an Tatmehrheit bei Handel und Besitz von Betäubungsmitteln – Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 466/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Robert J ██ ██ aus KC, dort geboren am

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 6. September 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 10. Mai 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Die Annahme von Tatmehrheit begegnet durchgreifenden Bedenken. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte der Zeugin FCA aufgrund Gesamtvorsatzes ein Jahr lang bis zu seiner Festnahme im Oktober 1987 in kleinen Teilmengen insgesamt 15 g Heroin. Bei seiner Festnahme war er im Besitz von nicht geringen Mengen verschiedener Drogen, auch von Heroin. Das Rauschgift stammte immer vom gleichen Lieferanten.

Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte seinen (Gesamt-)Vorsatz zur Abgabe an die Zeugin FC im Zeitpunkt der Festnahme bereits aufgegeben hatte. Es ist daher zumindest möglich, dass er die Zeugin entsprechend seinem Gesamtvorsatz weiterhin beliefern wollte. Andererseits wird nicht deutlich, seit wann der Angeklagte die vorgefundenen Drogen in seinem Besitz hatte. Seine Einlassung, er habe die Lieferung erst am Vorabend bekommen, hat das Landgericht nicht übernommen, aber auch sonst keine Feststellungen zur Besitzdauer getroffen. Danach ist nicht auszuschließen, dass die im Besitz des Angeklagten befindliche Menge ursprünglich größer war und daraus bereits Heroin an die Zeugin ███ abgegeben wurde und/oder dass die vorgefundene Menge auch der weiteren Belieferung der Zeugin dienen sollte.

Grundsätzlich hat der Besitz von Betäubungsmitteln gegenüber Abgabe, Veräußerung, Handeltreiben keinen eigenen Unrechtsgehalt. Eine Bestrafung wegen Besitzes kommt nur in Betracht, wenn die anderen Begehungsweisen nicht nachgewiesen werden können (BGHSt 25, 290 ff.; 385; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 464 m. z. Nachw.). Geht der Besitz jedoch nicht vollständig in der anderen Begehungsform auf, weil eine Teilmenge zum Eigenverbrauch bestimmt ist oder das nicht widerlegt werden kann, besteht insoweit Tateinheit zwischen Abgabe (Veräußerung, Handeltreiben) und dem Besitz, nicht Tatmehrheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. September 1983 – 4 StR 486/83 – und vom 29. August 1984 – 2 StR 173/84 – je bei Schoreit NStZ 1985, 58).

Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass der Verkauf von Betäubungsmitteln rechtlich als Veräußerung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zu werten ist. Wird der Kaufpreis mit Gegenansprüchen des Abnehmers verrechnet, liegt keine kostenlose Abgabe vor.

Der Zeugin FCA wurde geglaubt, dass sie 450 bis 500 DM pro Gramm Heroin an den Angeklagten bezahlte. Das könnte Anlass zu der Prüfung geben, ob der Angeklagte nicht eigennützig tätig wurde.