Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzulässiger Strafschärfung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 47/81 in der Strafsache gegen

1. den Gastwirt Charalambos ██████, geboren am █████████ 1935 in █████████ (Griechenland),

2. den Kellner Panagiotis ██████████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████████ 1956 in ███ de ██████ (Griechenland),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 19. Februar 1981 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 11. September 1980 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei hat das Landgericht den Angeklagten Charalambos ███ zu fünf Jahren und den Angeklagten Panagiotis █████████████ zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung sachlichen Rechts, die Revision des Angeklagten Charalambos ███ beanstandet außerdem das Verfahren.

Die Rechtsmittel haben mit der Sachbeschwerde Erfolg, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richten.

1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift vom 27. Januar 1981 nimmt der Senat, auch hinsichtlich der Verfahrensrüge, Bezug.

2. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zum Nachteil der Angeklagten berücksichtigt, „dass sie selbst nicht heroinabhängig sind und ausschließlich des finanziellen Vorteils willen handelten“. Das ist in doppelter Hinsicht fehlerhaft:

a) Wenn die Angeklagten selbst drogenabhängig wären und dies für die Tat mitbestimmend gewesen wäre, so könnte das ihr Handeln möglicherweise in einem milderen Licht erscheinen lassen. Das bloße Fehlen eines solchen strafmildernden Gesichtspunkts darf dagegen nicht straferschwerend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 1980 – 4 StR 349/80 m. w. Nachw.).

b) Das in der Tat zum Ausdruck gekommene Gewinnstreben ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs subjektives Merkmal des Handeltreibens. Es darf deshalb nicht zusätzlich zur Strafschärfung herangezogen werden (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1979, 884).

Das Urteil ist deshalb im Strafausspruch aufzuheben.