Revision: Tateinheit von schwerem Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug; Zur Verwertung vorprozessualer Angaben

In der Strafsache gegen den berufslosen Gernot ████ aus ███ █████, geboren am ████ in ███ in ████████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 1. Dezember 1961 in der Sitzung vom 22. Dezember 1961, an denen teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzier als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der ███████████████████, ██████████████████ ██ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 7. Juni 1961 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte im Falle 3 wegen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird.

Die in diesem Falle verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe werden aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Besitzes von Diebeswerkzeug, wegen Unterschlagung und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die erlittene Freiheitsentziehung wurde auf die Strafe angerechnet. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden. Polizeiaufsicht wurde für zulässig erklärt. Das sichergestellte „Tatwerkzeug“ ist eingezogen worden.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften.

I. Die verfahrensrechtliche Rüge ist unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit sei durchbrochen, weil das Landgericht Erklärungen des Angeklagten im Ermittlungsverfahren verwertet und ihnen einen höheren Beweiswert beigemessen habe als seiner Einlassung in der Hauptverhandlung. Es sei auch eine Beschränkung der Verteidigung, wenn einzelne Erklärungen aus dem Ermittlungsverfahren zur Grundlage der Entscheidung gemacht würden. Ein Verstoß gegen das Verfahrensrecht liege ferner insoweit vor, als Ermittlungsergebnisse bei der Urteilsfindung verwertet worden seien, ohne dass das Gericht diese in der vorgeschriebenen Form in das Verfahren eingeführt habe.

Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da der Revisionsführer nicht im Einzelnen die nach seiner Ansicht zu Unrecht verwerteten Ermittlungsergebnisse und Erklärungen angibt (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Hinsichtlich der Angaben des Angeklagten bei seiner ersten richterlichen Vernehmung am 15. März 1961, deren Auslegung durch die Strafkammer von der Revision angegriffen wird, hat das Landgericht die Verhörsperson, Amtsgerichtsrat ██, vernommen. Die Zulässigkeit einer solchen Zeugenvernehmung und Verwertung des Ergebnisses ist in feststehender Rechtsprechung anerkannt. Eine Beschränkung der Verteidigung liegt hierin nicht, da es dem Verteidiger und dem Angeklagten offensteht, hinsichtlich der Umstände der Vernehmung und des Vorliegens etwaiger Missverständnisse Vorhalte tatsächlich zu machen. lich ist dies ersichtlich in der Hauptverhandlung geschehen. Denn es heißt im Urteil (UA S. 19) ausdrücklich, ein Missverständnis, wie es der Angeklagte nunmehr geltend machen wolle, sei nach der Aussage des Zeugen ██ ausgeschlossen. Welche Schlüsse das Landgericht hieraus zieht und wie es die Bekundungen der Verhörsperson bewertet, ist Aufgabe des Tatrichters. Im Wesentlichen richten sich die zu diesem Punkt erhobenen Angriffe der Verteidigung gegen die Beweiswürdigung. Hierauf wird noch bei der Erörterung der sachlichrechtlichen Rügen eingegangen werden.

3. Auch die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Die Revision ist der Auffassung, die Strafkammer habe sich nur durch Einnahme eines Augenscheins davon überzeugen können, dass eine einzelne Person kaum in der Lage gewesen sei, den Geldschrank ohne Hilfe einer zweiten Person, hier also des Angeklagten, aus dem Fenster zu heben. Das Landgericht hat sich mit dieser Frage auf Grund der Feststellung der Maße des Geldschranks sowie unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und Entfernung des Fensters vom Erdboden eingehend auseinandergesetzt. Es konnte zu seinen Schlussfolgerungen gelangen, ohne dass sich ihm die Sinnanme eines Augenscheins aufzudrängen brauchte. Einen Beweisantrag in dieser Richtung hatte der Verteidiger übrigens nicht gestellt.

II. 1. Soweit sich der Beschwerdeführer mit seiner sachlichrechtlichen Rüge gegen die Beweiswürdigung wendet, ist diese unbegründet.

a) Das Landgericht war nicht gehindert, den Angaben des Angeklagten im Vorverfahren, wie sie durch den vernehmenden Richter bekundet wurden, einen höheren Beweiswert beizumessen als der späteren Einlassung im Hauptverfahren. Dies liegt im Rahmen der freien Beweiswürdigung. Eine Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen ist nicht erkennbar. Auch das weitere Verhalten des Angeklagten im Haftprüfungstermin konnte ohne Rechtsverstoß so gewürdigt werden, wie es der Tatrichter getan hat. Wie das Geständnis des Angeklagten im Vorverfahren auszulegen war, hatte die Strafkammer ebenfalls im Rahmen der ihr obliegenden Beweiswürdigung nach ihrem Ermessen zu beurteilen. Sie hat sich hiermit auseinandergesetzt und auch geprüft, ob ein Missverständnis vorgelegen hat. Ein Denkfehler ist ihr dabei ersichtlich nicht unterlaufen.

b) Die Feststellungen zur inneren Tatseite lassen ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht war nicht verpflichtet, im Einzelnen die Beweismittel anzuführen, auf die es seine Überzeugung stützt. Ebensowenig lassen die Urteilsausführungen, die die Frage der mildernden Umstände betreffen, Rechtsverstöße erkennen. Es ist unzutreffend, dass das Landgericht die Umstände, die zugunsten des Angeklagten sprechen, nicht gewürdigt hat. Es hat diese vielmehr eingehend erörtert (UA S. 24).

2. Mit Recht hat die Strafkammer ferner angenommen, dass der Angeklagte den Tatbestand des § 245a StGB erfüllt hat. Hierfür genügt es, dass auf Seiten des Täters Mitgewahrsam vorliegt, gleichviel durch welche tatsächlichen oder räumlichen Beziehungen er im Einzelfall begründet worden ist. Zum Gewahrsam in diesem Sinne gehört auch nicht etwa der Wille, die Sache für sich als eigene zu besitzen (vgl. § 872 BGB). Es ist vielmehr unerheblich, ob der Gewahrsamsinhaber die tatsächliche Herrschaftsgewalt für sich selbst oder für einen anderen ausübt. Auch auf die Dauer des tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses kommt es nicht an. Auch wenn der Gewahrsam nur ein vorübergehender ist und nach kurzer Zeit wieder aufhört, ist die Tat beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen strafbar (Schäfer/Wagner/Schafheutle, Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher, 1934, Art. Nr. 2 § 245a StGB Anm. 21 S. 97).

3. Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt das Urteil nur insofern Anlass, als die Strafkammer Tatmehrheit zwischen dem schweren Diebstahl im Rückfall und dem Besitz von Diebeswerkzeug angenommen hat. Es ist zwar zutreffend, dass zwischen diesen Straftaten Tatmehrheit bestehen kann. Es kommt jedoch auf die Umstände des einzelnen Falles an. Hier hat der Angeklagte, als er den Mitgewahrsam an dem Diebeswerkzeug erlangte, bereits den Vorsatz gehabt, einen Diebstahl, bei dem diese Werkzeuge benutzt werden sollten, auszuführen (UA S. 13). Diebeswerkzeugbesitz und Diebstahl beruhten daher auf einem von vornherein bestehenden einheitlichen Willen. Es liegt daher Handlungseinheit vor. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGSt 69, 91 f). Auch der Bundesgerichtshof hat sich in unveröffentlichten Entscheidungen dieser Ansicht angeschlossen (5 StR 904/52 vom 19. Februar 1953; 2 StR 2/59 vom 8. April 1959). Auch das Schrifttum vertritt überwiegend den gleichen Standpunkt (vgl. Schönke/Schröder StGB 10. Aufl. 1961 § 245a III 4). Die vereinzelt vertretene Auffassung, dass in Fällen dieser Art § 245a Abs. 1 StGB gegenüber den §§ 242, 243 StGB subsidiär sei, also Gesetzeskonkurrenz vorliege, ist nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht zutreffend (vgl. Schäfer/Wagner/Schafheutle a. a. O. Art. 1 Ziff. 2 § 245a StGB Anm. 1 S. 87, Anm. 49 S. 107, 108; LK 8. Aufl. § 245a StGB Anm. 6 Absatz 2). Auch die bei der Beurteilung der Konkurrenzfrage zuweilen vorgenommene Unterscheidung zwischen eigentlichem und uneigentlichem Diebeswerkzeug (vgl. Schönke/Schröder a. a. O.) entspricht nicht dem Sinn dieser Vorschrift, da sie keine Differenzierung in dieser Richtung enthält (Schäfer/Wagner/Schafheutle a. a. O. Anm. 2 bis 10 S. 87 ff.; Amtliche Begründung, DJ 1933 Nr. 277 S. 3; BGHSt 9, 96 zu Nr. 1).

Der Schuldspruch konnte von hier aus entsprechend geändert werden.

Dagegen mussten die Strafausprüche hinsichtlich dieser Straftaten aufgehoben werden, mithin auch der Gesamtstrafausspruch. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht auch über die Nebenstrafen und Nebenfolgen neu zu erkennen haben (BGHSt 7, 180, 182; 14, 381).