Revision wegen Verfahrensmängeln aufgehoben; Zurückverweisung wegen fehlerhafter Zeugenwürdigung und unklarer Feststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen [gen Kellner Arthur Richard ███ aus ████ geboren am █████ 1903 in ███ wegen schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Februar 1953, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25. August 1952 samt den Feststellungen dazu aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der mehrfach, auch wegen Diebstahls im Rückfall, vorbestrafte Angeklagte verübte am 9. Januar 1952 gemeinsam mit einem nicht ermittelten Mittäter einen Einbruch in die Wohnung einer Frau ██████. Die Täter erbeuteten Geld und Schmucksachen. Als sie beim Verlassen der Wohnung von Frau ██ überrascht wurden, versetzte ihr der Angeklagte einen Faustschlag und entfloh dann mit seinem Mittäter. Bei der Festnahme bald darauf wurde bei dem Angeklagten ein Dietrich gefunden.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls in Rückfall in Tateinheit mit räuberischem Diebstahl und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt drei Jahren und einem Monat verurteilt worden. Außerdem ist auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechts. Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

I. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Zeugin █████ als Verletzte gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt geblieben. Demgegenüber ist in den Urteilsgründen an zwei Stellen (S. 4 u. a.) auf ihre eidliche Aussage verwiesen. Zwar kann der Revision nicht darin gefolgt werden, daß von der Vereidigung der Verletzten nur dann abgesehen werden kann, wenn zu befürchten ist, der Zeuge werde wegen Voreingenommenheit die Unwahrheit sagen (vgl. BGHSt 1, 175 ff. unter Abweichung von den in der Revisionsbegründung angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts). Wenn somit die Nichtbeeidigung der Zeugin auch nicht den Schluß zuläßt, das Gericht habe die Zeugin bei der Beschlußfassung als unglaubwürdig angesehen, so ist dennoch nicht auszuschließen, daß es zu einer anderen Würdigung gekommen wäre, wenn es die Bekundung der Zeugin ████ als uneidlich und nicht versehentlich als eidlich gewertet hätte. Es handelt sich um die einzige vernommene Tatzeugin.

Unter diesen Umständen braucht auf die weiteren Angriffe der Revision, die sich im wesentlichen unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung richten, nicht eingegangen zu werden. Das gilt auch von der Rüge, Frau ██ habe von Amts wegen als Zeugin vernommen werden müssen (§ 244 Abs. 2 StPO). Es wird in dieser Beziehung jedoch darauf hingewiesen, daß bisher aus dem Urteil nicht klar hervorgeht, ob die Zeugin ████ noch in dem Augenblick zugegen war, als der Angeklagte aus der Wohnung der Frau ██ heraustrat. Dies könnte für die Frage, ob die Vernehmung der Frau ██ angebracht erscheint, von Bedeutung sein.

Sollte das Landgericht in der erneuten Hauptverhandlung zu den gleichen Feststellungen wie bisher kommen, so wird auf folgendes hingewiesen:

1.) Die Revision beanstandet es, daß zwischen dem schweren Diebstahl und dem Besitz von Diebeswerkzeug Tatmehrheit (§ 74 StGB) angenommen worden ist. Hierzu ist zu bemerken: Die Frage, ob Tateinheit (§ 73 StGB) oder Tatmehrheit vorliegt, hängt von den Besonderheiten des einzelnen Falles ab. Hat der Täter das Diebeswerkzeug schon mit dem Vorsatz an sich gebracht, damit den Einbruch zu begehen, so treffen dieser und der Besitz von Diebeswerkzeug tateinheitlich zusammen. Ist dagegen die Dauerstraftat des § 245a Abs. 1 StGB ohne jeden Zusammenhang mit der Einbruchshandlung begonnen worden und vollendet, bevor der Diebestatvorsatz gefaßt wurde, so liegt mangels eines von vornherein bestehenden einheitlichen Willens keine Handlungseinheit vor (vgl. RGSt 69, 91). Die Strafkammer hat in dieser Beziehung bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird jedoch geschehen müssen, um dem Revisionsgericht die Möglichkeit rechtlicher Nachprüfung zu geben.

2.) Zu beanstanden ist ferner die Annahme von Tatmehrheit zwischen schwerem Diebstahl im Rückfall und räuberischem Diebstahl. Denn alle Fälle des (einfachen, leichteren und schwereren) Diebstahls gehen in dem Tatbestand des § 252 StGB auf (vgl. BGHSt 3, 76/77 zu b/). Hierbei ist zu beachten, daß die Mindeststrafe des § 244 StGB nicht unterschritten werden darf (vgl. BGHSt 1, 152/155).

3.) Die Rückfallvoraussetzungen gemäß § 244 StGB, die hiernach auch bei einer Verurteilung nur aus § 252 StGB noch von Bedeutung sein können, sind bisher nicht einwandfrei festgestellt. Es fehlt die Angabe, daß die zweite Vortat nach der Verbüßung der ersten Strafe begangen ist.

4.) Schließlich ist es nicht unbedenklich, wenn die Strafkammer dem Angeklagten die Untersuchungshaft lediglich deshalb nicht angerechnet hat, weil er „bis zuletzt hartnäckig leugnete“ (vgl. OGHSt 2, 219 = SJZ 1950, Sp. 432). Anders wäre es nur, wenn das Landgericht aus dem Leugnen auf mangelnde Einsicht und Reue geschlossen haben sollte.