Tateinheit von erfolgloser Anstiftung und Besitz von Diebeswerkzeug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maurer ██████ aus ██████████████████, geboren am ████████████████████████████████████████████████████, wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Diebstahl u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. August 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████,

Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 1. Februar 1962 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen erfolgloser Anstiftung zu einem schweren Diebstahl in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird.

Die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe werden mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen erfolgloser Anstiftung zu einem schweren Diebstahl und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Die Einzelstrafe für die erfolglose Anstiftung wurde auf zwei Jahre und sechs Monate Zuchthaus, diejenige für den Besitz des Diebeswerkzeugs auf ein Jahr Zuchthaus, in beiden Fällen unter Anwendung des § 20a StGB, festgesetzt.

Mit der Revision rügt er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften. Im Übrigen erhebt er die allgemeine Sachrüge.

Die Verfahrensrüge ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend begründet worden und daher unbeachtlich.

Die Sachrüge gibt zu Erörterungen nur insofern Anlass, als das Landgericht Tatmehrheit zwischen der erfolglosen Anstiftung und dem Besitz von Diebeswerkzeug angenommen hat.

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte hatte im Jahre 1961 den Kaufmann ███ kennengelernt, mit dem er in dessen Wagen zeitweise Spazierfahrten machte. Bei einer dieser Fahrten machte der Angeklagte gegenüber ███ den Vorschlag, in Hamm bei einem bestimmten Schrotthändler einen Einbruchsdiebstahl zu begehen. ███████, der sich gern als „Amateurdetektiv“ aufspielte, entschloss sich, zum Schein auf den Plan des Angeklagten einzugehen, ihn jedoch dann der Polizei in die Hände zu spielen. Er machte seinerseits den Vorschlag, noch eine weitere Person zu der geplanten Tat zuzuziehen, womit der Angeklagte einverstanden war. ██████████ trat sodann mit seinem Bekannten ███████ in Verbindung. Er erzählte diesem, der Angeklagte führe etwas „Krummes“ im Schilde, und kam mit ihm überein, gemeinsam auf das Vorhaben des Angeklagten zunächst zum Schein einzugehen und ihn kurz vor der Tat bei einer günstigen Gelegenheit der Polizei zu übergeben. Am 29. September 1961 fuhren sie zusammen ab. Unterwegs erklärte der Angeklagte, er habe zu Hause ein „Knippeisen“ und Schlüssel, die für den schweren Diebstahl benutzt werden sollten. Sie fuhren dann zur Wohnung des Angeklagten, wo dieser das Eisen und die Schlüssel zusammen mit ███████████ mitnahm. Auf der Weiterfahrt erklärte dann █████, er müsse tanken, habe aber nicht genug Geld. ███ gab vor, er wolle sich noch 20 DM von seiner Dienststelle, dem „Technischen Hilfswerk“, holen. Vor dem Gebäude, in welchem dieses Werk, ████████ aber eine Polizeidienststelle untergebracht sind, hielt ███████ stieg aus und zeigte dort die geplante Tat der Polizei an.

Das Landgericht hat den Angeklagten der erfolglosen Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49a Abs. 1 StGB schuldig erachtet, da er ██ zu bestimmen versucht habe, mit ihm das Verbrechen eines Einbruchsdiebstahls zu begehen. Es hat ihn ferner des Besitzes von Diebeswerkzeug gemäß § 245a StGB schuldig gesprochen. Es führt aus, der Angeklagte habe, nachdem er durch Urteil vom 15. November 1957 wegen schweren Diebstahls im Rückfall rechtskräftig verurteilt worden sei, nunmehr Diebeswerkzeug im Besitz gehabt. Es habe sich zwar nicht um Werkzeug gehandelt, das nur zur Begehung von Diebstählen gebraucht werden könne, wohl aber seien die Gegenstände durch entsprechende Widmung, nämlich durch Bestimmung für den Einbruch in Hamm, zum Diebeswerkzeug geworden.

Beide Straftaten stünden in Tatmehrheit. Denn die erfolglos gebliebene Anstiftung sei bereits beendet gewesen, als der Angeklagte das Werkzeug zur Ausführung des geplanten Einbruchsdiebstahls bestimmt und es zu diesem Zweck in den Wagen des ███ gebracht habe.

Diese rechtliche Beurteilung ist nicht zutreffend. Es ist zwar richtig, dass zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte das Diebeswerkzeug in den Wagen brachte, die Straftat des § 49a StGB bereits vollendet war. ███ war bereits zum Schein auf den Plan des Angeklagten eingegangen. Jedoch war die Tat noch nicht beendet, wie der Tatrichter unrichtig annimmt. Wenn auch der Angeklagte bei der Weiterfahrt nicht mehr ausdrücklich auf █████ einwirkte, so liegt doch darin, dass er nunmehr noch das Diebeswerkzeug in den Wagen brachte und die Fahrt, die nach seiner Vorstellung zum Tatort führen sollte, mit den anderen fortsetzte, eine weitere, durch schlüssige Handlungen begangene Einwirkung auf █████ im Sinne des § 49a StGB. Andererseits war das Werkzeug gerade mit Rücksicht auf den hier geplanten Diebstahl zum Diebeswerkzeug bestimmt worden (UA 38). Daher treffen die Straftaten der erfolglosen Anstiftung und des Besitzes des Diebeswerkzeugs in einem Teil des strafbaren Tuns zusammen. Tatmehrheit liegt deshalb nicht vor. Es war somit lediglich zu erörtern, ob Tateinheit oder Gesetzeseinheit in Betracht kommt. Hierbei war von den gleichen Grundsätzen auszugehen, die die Rechtsprechung für das Verhältnis von Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug angewandt hat. Der Bundesgerichtshof hat die vereinzelt vertretene Auffassung, dass beim Zusammentreffen dieser Tatbestände § 245a StGB nur hilfsweise anzuwenden sei, als mit Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht im Einklang stehend kritisiert. Denn die gegen den Besitz von Diebeswerkzeug gerichteten Tatbestände setzen keine bestimmte Verletzung oder Gefährdung fremden Eigentums voraus. Sie sind vielmehr wegen ihrer gemeingefährlichen Natur vom Gesetzgeber als allgemeine (abstrakte) Gefährdungsdelikte und strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (4 StR 449/61 vom 22. Dezember 1961, vgl. auch 5 StR 904/52 vom 19. Februar 1953; 2 StR 2/59 vom 8. April 1959; Schäfer/Wagner/Schäferheutle, Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher, 1934 Art. 1 Nr. 2, § 245a StGB, Anm. 1 S. 87, Anm. 49 S. 107, 108). Daher liegt je nach der Lage des Falles Tateinheit oder Tatmehrheit vor. Im vorliegenden Falle ist Tateinheit gegeben, da, wie dargelegt, die Handlungen in einem Teil zusammentreffen.

Der Senat war in der Lage, den Schuldspruch gemäß § 354 StPO von hier aus entsprechend zu ändern. Die Strafaussprüche mussten dagegen aufgehoben werden.

Im Übrigen gibt das Urteil zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Jedoch wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung auch über die Nebenstrafen und sonstigen Rechtsfolgen neu zu erkennen haben (BGHSt 7, 180, 182; 14, 381).

Krumme Rotberg Lang-Hinrichsen Sauer

Bundesrichter Dr. Flitner ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.