Diebstahl von Diebeswerkzeug: Tateinheit (§§ 242, 245a) und Einziehung bei Dritteigentum

in der Strafsache gegen

1. den Landarbeiter ███████ aus █, geboren am ██, 2. den Elektriker Heinrich █████ aus █████, geboren am ██████,

Untersuchungshäftlinge, wegen schweren Raubes u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlungen vom 12. und 26. Januar 1956, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt ██████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, ███████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

am 26. Januar 1956

Für das Nachschlagewerk: Für die Amtliche Sammlung:

Gesetz: StGB §§ 242, 245a Abs. 1 Rechtssatz: Wer unter den Voraussetzungen des § 245a Abs. 1 den Besitz von Diebeswerkzeug durch Diebstahl erlangt, ist wegen Diebstahls in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug zu bestrafen.

Gesetz: StGB § 245a Abs. 3 Rechtssatz: Auf die Einziehung von dem Täter nicht gehörigem Diebeswerkzeug nach § 245a Abs. 3 StGB findet die Vorschrift des § 295 Abs. 2 StGB entsprechende Anwendung.

Aktenzeichen: 3 StR 444/55 LG Kleve

Urteil des BGH vom 26. Januar 1956

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 1. Juli 1955

a) soweit beide Angeklagten wegen Verabredung zum Verbrechen verurteilt worden sind, und das Verfahren insoweit gegen beide Angeklagte auf Kosten der Staatskasse eingestellt;

b) soweit der Eisenbahnkurbelgriff eingezogen worden ist, im Schuldausspruch dahin berichtigt und ergänzt, dass verurteilt sind:

aa) der Angeklagte █ wegen versuchter Anstiftung zum ████████ Diebstahl in zwei Fällen, bb) der Angeklagte ██ wegen versuchter Anstiftung zum schweren Diebstahl;

im Schuldausspruch weiter dahin berichtigt, dass bei beiden Angeklagten statt wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Überlassung bzw. Besitzes von Diebeswerkzeug verurteilt sind wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug;

c) hinsichtlich des Angeklagten █ der Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung zu I. wird die Sache hinsichtlich des Angeklagten █ zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen beider Angeklagten werden verworfen.

IV. Der Angeklagte █ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Es sind verurteilt worden:

1. der Angeklagte █ als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen, wegen „Aufforderung und Verabredung zum Verbrechen in drei Fällen“, wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen Überlassung von Diebeswerkzeug und wegen Betruges im Rückfall unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtzuchthausstrafe von 15 Jahren. Seine Sicherungsverwahrung ist angeordnet worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von 10 Jahren aberkannt worden;

2. der Angeklagte ██ unter Freisprechung im übrigen wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen „Verabredung und Aufforderung zum Verbrechen in zwei Fällen“, wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von 5 Jahren aberkannt worden.

Beiden Angeklagten ist die erlittene Untersuchungshaft angerechnet worden, dem Angeklagten █ außerdem die in der einbezogenen Sache verbüßte Untersuchungshaft und Strafhaft.

Der Eisenbahnkurbelgriff ist eingezogen worden.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagten Revision eingelegt.

Die Revision des Angeklagten █ rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und des sachlichen Rechts, die des Angeklagten ██ erhebt nur die Sachrüge.

Die Revisionen beider Angeklagten haben nur in geringem Umfang Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen des Angeklagten █

1. Zu Unrecht macht der Angeklagte geltend, das Urteil bewerte die Aussage des Zeugen ████████████ als uneidlich, obwohl dieser Zeuge in der Hauptverhandlung vereidigt worden sei. Die Verhandlungsniederschrift ergibt, dass der Zeuge vereidigt worden ist.

2. Die Revision rügt auch zu Unrecht, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall 12 der Anklage bestraft habe, ohne die Personen festzustellen, denen der Angeklagte █ die Räder gestohlen habe. Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da sie nicht die Beweismittel angibt, deren sich das Gericht nach Ansicht der Revision noch hätte bedienen müssen. Übrigens beruht die Verurteilung auf dem eigenen Geständnis des Angeklagten █, das das Gericht für glaubhaft gehalten hat.

II. Die Sachrügen

A. Der Schuldausspruch

1. Die Revision des Angeklagten ██ ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen seine Verurteilung wegen versuchten Betrugs in den Fällen █████████████ und ██████████████ (Nr. 1 und 2 des Urteils) richtet.

Die Revision behauptet, wegen dieser Taten sei das Verfahren nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Eine solche Verfügung hat der Senat in den umfangreichen Protokollen nicht gefunden. Das Vorbringen der Revision ist ohne Bedeutung, denn eine Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO hindert die Staatsanwaltschaft nicht, dennoch Anklage zu erheben (RGSt 67, 315; BGH 5 StR 775/52 vom 30. Oktober 1953). Dies ist hier in Nr. 4a und b der Anklageschrift vom 11. November 1954 geschehen. Insoweit ist auch durch den Beschluss vom 1. Dezember 1954 gegen den Angeklagten das Hauptverfahren eröffnet worden, so dass alle Verfahrensvoraussetzungen gegeben sind.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten █ aus § 49a Abs. 1 StGB im Fall ███████████████ (Nr. 3 des Urteils) zeigt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil. Der Schuldspruch ist nur insofern unvollständig, als er nicht angibt, welches Verbrechen das war, zu dem der Angeklagte den ██ versucht hat, anzustiften. Die Angabe dieses Verbrechens ist erforderlich, weil § 49a keine selbständige Strafvorschrift enthält (vgl. auch BGHSt 2, 360). Der Schuldspruch konnte insoweit vom Senat berichtigt werden.

Die Frage des strafbefreienden Rücktritts zu erörtern, bestand für die Strafkammer kein Anlass, da sie festgestellt hat, dass die Aufforderung deshalb erfolglos geblieben ist, weil ██ auf sie nur zum Schein eingegangen ist und die Polizei benachrichtigt hat.

Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass diese Straftat gegenüber den weiteren Straftaten des Angeklagten █ nach § 49a StGB rechtlich selbständig ist, da diese auf Grund eines neuen Tatentschlusses begangen worden sind.

3. Die Revision des Angeklagten █ ist auch offensichtlich unbegründet, soweit sie seine Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall angreift. Die Voraussetzungen vom Tatrichter unter Nr. 4, 10 und 11 des Urteils sind rechtsfehlerfrei festgestellt worden.

Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch den Angeklagten █ wegen Verabredung eines Verbrechens auf Grund des unter Nr. 5 des Urteils festgestellten Sachverhalts verurteilt. Insoweit hatte die Staatsanwaltschaft das Verfahren durch Verfügung vom 12. November 1954 (Bl. 140 d. A.) eingestellt. Diese Verbrechensverabredung ist daher den Angeklagten weder von der Anklageschrift noch vom Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt worden. Sie stellt sich auch nicht als einheitlicher geschichtlicher Vorgang mit der den beiden Angeklagten zur Last gelegten und noch erörterten Aufforderung des █ zum Einbruchdiebstahl dar. Die hier abgeurteilte Tat hätte daher nur im Wege einer Nachtragsanklage mit Zustimmung beider Angeklagten zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden dürfen. Da dies ausweislich der Verhandlungsniederschrift nicht geschehen ist, muss das Verfahren gegen beide Angeklagten eingestellt werden, da es in diesem Fall an den Verfahrensvoraussetzungen fehlt.

4. Rechtlich unbedenklich ist dagegen die Verurteilung beider Angeklagten nach § 49a Abs. 1 StGB im Fall ████████████████ (Nr. 6 des Urteils). Der Senat hat indessen den Schuldspruch dahin zu berichtigen, dass die Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum schweren Diebstahl verurteilt worden sind. Auch in diesem Fall bestand kein Anlass zur Erörterung der Frage eines Rücktritts der Angeklagten von dieser Straftat.

5. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Landgerichts, dass die beiden Angeklagten sich als Mittäter des Diebstahls des Bremskurbelgriffs schuldig gemacht haben, den sie während der Fahrt nach Rheinberg aus einem Personenwagen der Bundesbahn weggenommen haben (Nr. 7 des Urteils).

Im Zusammenhang hiermit hat das Landgericht die beiden Angeklagten auch wegen Vergehens gegen § 245a StGB verurteilt, und zwar den Angeklagten ██, weil er Diebeswerkzeug besessen habe (Abs. 1), nämlich den Bremskurbelgriff; den Angeklagten █, weil er Diebeswerkzeug einem anderen überlassen habe (Abs. 2). Nach den Urteilsfeststellungen war der etwa 25 cm lange, mindestens 1 kg schwere Griff geeignet, bei einem Einbruch als Brechwerkzeug zu dienen; die Angeklagten wollten ihn auch bei dem von ihnen für denselben Abend geplanten Einbruchsdiebstahl verwenden. Der Bremskurbelgriff ist daher ohne Rechtsfehler als Diebeswerkzeug im Sinne der genannten Vorschrift angesehen worden. Hierunter ist nämlich jede bewegliche Sache zu verstehen, die nach ihrer Beschaffenheit objektiv geeignet ist, die diebische oder räuberische Wegnahme von Sachen zu ermöglichen oder zu erleichtern, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles ergibt, dass sie nach dem Willen der dafür maßgeblichen Person zur Verwendung bei Diebstahl oder Raub bestimmt ist (BGHSt 8, 110/112). Bei ██ sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 245a StGB im Urteil dargetan. Dagegen kann die Verurteilung des Angeklagten █ wegen Überlassung von Diebeswerkzeug an einen anderen (§ 245a Abs. 2 StGB) nicht gebilligt werden, weil ██ schon durch den gemeinsamen Diebstahl den unmittelbaren Besitz an dem Gegenstand erlangt und ihn in der Folgezeit behalten hat. Nach den Feststellungen des Urteils ist jedoch davon auszugehen, dass ██ an dem Werkzeug von Anfang an Mitgewahrsam gehabt hat, da beide Angeklagten bis zur Begehung des beabsichtigten Einbruchsdiebstahls zusammen bleiben wollten. Da auch █ in der in § 245a Abs. 1 bezeichneten Weise vorbestraft ist, hat er demnach den Tatbestand dieser Strafvorschrift verwirklicht.

Nicht zu folgen ist dem Landgericht ferner darin, dass Tatmehrheit bestehe zwischen dem Diebstahl des Bremskurbelgriffs und dem Vergehen gegen § 245a StGB. In Wirklichkeit liegt Tateinheit vor; denn die Besitzverschaffung, also der Beginn des Besitzes an dem Diebeswerkzeug, ist durch den Diebstahl begründet worden (vgl. RGSt 13, 145; BGH 1 StR 700/53 vom 27. April 1954).

Der Senat konnte den Schuldausspruch von sich aus bei beiden Angeklagten entsprechend berichtigen (I. 3 der Urteilsformel). Verfahrensrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich die Angeklagten gegenüber der geänderten rechtlichen Beurteilung in anderer Weise hätten verteidigen können als bisher.

Die Änderung des Schuldausspruchs führt bei dem Angeklagten ██ zur Aufhebung des Strafausspruchs, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug verurteilt worden ist. Das Landgericht wird anstelle der hierwegen erkannten beiden Einzelstrafen eine neue Strafe festzusetzen haben.

Bei dem Angeklagten █ ordnet der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO hiermit an, dass die für die Überlassung von Diebeswerkzeug verhängte Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus in Wegfall kommt. Die für den Diebstahl des Bremskurbelgriffs verhängte weitere Strafe von einem Jahr Zuchthaus umfasst jetzt auch das tateinheitlich verbundene Vergehen gegen § 245a Abs. 1 StGB. Eine etwaige Erhöhung der Diebstahlsstrafe mit Rücksicht auf dieses Vergehen erübrigt sich im Hinblick auf die Höhe der Gesamtstrafe.

B. Die Verurteilung beider Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Nr. 9 des Urteils) zeigt keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil. Dass die Strafkammer übersehen hat, dass die Angeklagten auch den Tatbestand des Raubes mit Waffen (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) verwirklicht haben, beschwert die Angeklagten nicht. Was diese in ihren Revisionen und nachgereichten Schriftsätzen zu dieser ihrer schwersten Tat vorgebracht haben, enthält nur unzulässige Angriffe gegen die rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiserhebungen des Tatrichters, dessen Würdigung dem Revisionsgericht nach dem Gesetz nicht verwehrt ist.

Der Raub ist nicht in Tateinheit mit dem Vergehen des Besitzes von Diebeswerkzeug begangen worden. Die Angeklagten haben nach den Feststellungen des Tatrichters sich den Bremskurbelgriff lediglich zur Verwendung bei dem in den gleichen Abend von ihnen verabredeten Einbruchsdiebstahl angeeignet. Der hier abgeurteilte schwere Raub liegt außerhalb des ursprünglich gefassten Tatplans und beruht auf einem neuen Tatentschluss (vgl. BGH 2 StR 303/52 vom 17. Juli 1952; 5 StR 904/52 vom 19. Februar 1953; 5 StR 151/55 vom 24. Mai 1955).

C. Schließlich ist auch die Verurteilung des Angeklagten ██ wegen Betruges im Rückfall, begangen durch den Verkauf eines Teiles der unter Nr. 8 des Urteils aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Tatbestandsmerkmale des Betruges sind im Urteil zwar knapp, aber ausreichend festgestellt. Allerdings ist dort nicht angegeben, um wie viele Fahrräder es sich gehandelt hat. Dem Urteilszusammenhang kann jedoch entnommen werden, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe nur ein einziges Rad weiterverkauft, das er zuvor gekauft hatte. Dies hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen selbst zugegeben.

III. Der Strafausspruch

1. Die Rückfallvoraussetzungen sind für die Diebstahlstaten bei beiden Angeklagten und für die Betrugstaten des Angeklagten ██ einwandfrei festgestellt.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten █ als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher lässt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erkennen. Die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB sind rechtsirrtumsfrei festgestellt. Auch die Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist rechtlich bedenkenfrei.

3. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung des Angeklagten █ ist vom Landgericht ebenfalls rechtlich einwandfrei begründet worden, da es dargelegt hat, dass bei diesem Angeklagten auch nach Verbüßung der jetzt verhängten erheblichen Zuchthausstrafe noch die Wahrscheinlichkeit erheblicher weiterer Störungen des Rechtsfriedens besteht.

4. Auch im Übrigen lässt die Strafzumessung bei beiden Angeklagten keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen.

IV. Die Folgen der Aufhebung des Schuldausspruchs

1. Die Aufhebung des Strafausspruchs hinsichtlich des Angeklagten ██ wegen der Fälle 7 des Urteils (Diebstahl im Rückfall und Besitz von Diebeswerkzeug) hat zur Folge, dass auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden muss.

2. Beim Angeklagten █ bedarf es dagegen keiner Aufhebung der gegen ihn verhängten Gesamtstrafe, weil ihre Höhe durch den Wegfall von Einzelstrafen in den Fällen 5 und 7 (oben II A 3 und 5) nicht beeinträchtigt wird. Die gegen ihn zu verhängende Gesamtstrafe muss notwendig fünfzehn Jahre Zuchthaus betragen, weil schon die wegen schweren Raubes verwirkte Einzelstrafe dieses Maß erreicht (§ 74 Abs. 2 StGB).

3. Bei der Bildung der gegen den Angeklagten ██ verhängten Gesamtstrafe hat das Landgericht zwar rechtlich einwandfrei erkannt, jedoch noch nicht voll verbüßte Strafen einbezogen. Dabei hat es nicht beachtet, dass nur ein Teil der hier abgeurteilten Straftaten vor dem Urteil der Berufungsstrafkammer des Landgerichts in Kleve vom 15. Juni 1953 (5 KMs 106/53) begangen worden ist. Vor allem ist unberücksichtigt geblieben, dass die damals geurteilte Tat vor dem Urteil des Landgerichts in Kleve vom 15. Juni 1953 (6 KMs 53/53) verübt wurde, durch das der Angeklagte gleichfalls zu Freiheitsstrafen verurteilt wurde. Demgemäß wurde schon am 24. November 1953 eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung dieser Strafen gebildet. Die jetzt abgeurteilten Taten liegen sämtlich nach dem 15. Juni 1953. Es durfte daher keine der früheren Strafen in die jetzt gebildete Gesamtstrafe einbezogen werden.

V. Die Einziehung

Das Landgericht hat den oben unter II A erwähnten, der Bundesbahn gehörigen Bremskurbelgriff eingezogen, den beide Angeklagte während einer Eisenbahnfahrt aus einem Personenwagen in der Absicht gestohlen haben, ihn noch am selben Tage bei einem Einbruchsdiebstahl zu gebrauchen. Die Entscheidung beruht auf § 245a Abs. 3 StGB. Diese Bestimmung, die dem Strafgesetzbuch durch das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24. November 1933 eingefügt wurde, schreibt die Einziehung von Diebeswerkzeug, zu dem – wie schon oben dargelegt – dieser Griff zu rechnen ist, ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse zwingend vor. Ihre uneingeschränkte Anwendung führt indessen bisweilen zu offenbar unbilligen Ergebnissen. Das zeigt der gegenwärtige Fall, in welchem ein Gegenstand eingezogen wurde, den die Angeklagten dem Eigentümer gestohlen hatten, ohne dass diesen irgendein Verschulden traf. Eine solche Maßnahme erscheint unbillig, besonders dann, wenn es sich – wie hier – nicht um typisches Diebeswerkzeug handelt, sondern um einen Gegenstand, dessen objektive Zweckbestimmung eine völlig andere ist und der nach der Rechtsprechung nur deshalb zum Diebeswerkzeug im Sinne des § 245a zu rechnen ist, weil er auch zu solcher Verwendung immerhin geeignet und von seinem letzten Besitzer zum Gebrauch bei Diebstahl oder Raub bestimmt war.

Dieses unbillige Ergebnis allein würde freilich den Richter noch nicht ohne weiteres berechtigen, die Vorschrift des § 245a Abs. 3 StGB nicht in vollem Umfang anzuwenden. Es kommt jedoch hinzu, dass diese Vorschrift dem jetzigen Stand der Gesetzgebung nicht mehr entspricht. Das zeigt sich namentlich im § 295 StGB. War ehedem die Einziehung gewisser Gegenstände, die bei einem Jagdvergehen mitgeführt oder benutzt worden waren, ausnahmslos ohne Rücksicht darauf vorgeschrieben, ob sie dem Verurteilten gehörten oder nicht, so hat schon das Reichsgericht in einer älteren Entscheidung ausgesprochen, dass die Vorschrift nicht anzuwenden sei, wenn der Wilderer die an sich einzuziehende Sache ihrem Eigentümer durch eine strafbare Handlung entzogen hatte (RGSt 18, 43). Durch das Gesetz vom 28. Juni 1935 ist die Bestimmung dann dahin ergänzt worden, dass von der Einziehung abgesehen werden kann, wenn die Sache ohne Schuld des Eigentümers zu der Tat benutzt worden ist oder die Einziehung eine unbillige Härte für den Betroffenen bedeuten würde (§ 295 Abs. 2). Hinzuweisen ist ferner auf die §§ 86, 98 Abs. 2, 101 Abs. 2 StGB (Fassung des Strafrechtsänderungsgesetzes vom 30. August 1951). In den dort geregelten Fällen ist der Dritteigentümer, dessen Sache eingezogen wird, aus der Staatskasse angemessen zu entschädigen, wenn er sich nicht selbst im Zusammenhang mit der Tat oder in anderer Weise strafbar gemacht hat. Im Gesetz ist also inzwischen mindestens soviel zum Ausdruck gekommen, dass in das Eigentum eines an der Straftat nicht Beteiligten im Wege der Einziehung nicht unterschiedslos und ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalles eingegriffen werden soll. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem diesem Rechtsgedanken nicht auch im Falle des § 245a Abs. 3 StGB Geltung zu verschaffen wäre. Der Senat hält es daher für zulässig und geboten, hier den § 295 Abs. 2 StGB entsprechend anzuwenden. Auch im Falle des § 245a Abs. 3 StGB kann also von der Einziehung abgesehen werden, wenn die Sache ohne Schuld des Eigentümers zur Tat benutzt worden ist oder die Einziehung eine unbillige Härte für den Betroffenen bedeuten würde. Das trifft hier offenbar zu.

Der Ausspruch über die Einziehung ist daher aufzuheben.