BGH-Urteil zu Tateinheit von Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug, Zurückverweisung wegen Strafzumessung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landarbeiter Stanislaus M. ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1894 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 5. November 1954 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision ordnungsgemäß auf den Strafausspruch beschränkt.

I. Revision des Angeklagten

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

a) Die Revision sieht den Verfahrensmangel darin, dass einem Beweisantrag des Verteidigers nicht entsprochen und über ihn auch nicht entschieden worden sei.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung nur hilfsweise beantragt,

1.) die Polizeibeamten des Streifendienstes darüber zu vernehmen, ob aus dem Geschäft [REDACTED] noch weitere Gegenstände gestohlen wurden und ob der Angeklagte seine Verwunderung darüber zum Ausdruck gebracht hat, dass die Türfüllung aus Pappe bestand,

2.) den Baggerführer darüber zu vernehmen, ob von seinem Standpunkt aus der Tatort einzusehen war.

Die Strafkammer hat dem Antrag nicht stattgegeben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist ein den Antrag ablehnender Beschluss in der Hauptverhandlung nicht verkündet worden. Auch die Urteilsgründe sagen nichts darüber, weshalb die Strafkammer die beantragten Beweise nicht erhoben hat.

Die Rüge greift nicht durch. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob es sich bei dem Antrag um einen Beweisantrag oder nur um einen sogenannten Beweisermittlungsantrag handelt, der überhaupt nicht beschieden zu werden brauchte. Selbst wenn man zugunsten des Angeklagten annehmen will, dass der Antrag ein Beweisantrag war, war er jedenfalls nur hilfsweise gestellt. Hilfsbeweisanträge bedürfen keiner Bescheidung in der Hauptverhandlung. Die Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO gilt für sie nicht. Erforderlich und genügend ist, dass sie in den Urteilsgründen beschieden werden. Darauf, dass dem nur hilfsweise gestellten Beweisantrage nicht entsprochen und über ihn auch nicht entschieden worden ist, beruht das Urteil jedoch nicht.

Ausweislich der Urteilsgründe wurde der Angeklagte in der Tatnacht gegen 4 Uhr auf dem Grundstück, auf dem der Einbruchsdiebstahl verübt worden war, von einem Wachmann angetroffen. Vor ihm lagen zwei Pakete mit 25–30 kg Fleisch, das aus dem Einbruchsdiebstahl stammte. Außerdem hatte er eine Aktentasche unter dem Arm, in der sich Diebeswerkzeug befand. Nachdem der Wachmann ihn aufgefordert hatte, mit ihm zur Polizeiwache zu kommen, bot der Angeklagte jenem unterwegs an, mit ihm „Halbe/Halbe“ zu machen und ihn dann laufen zu lassen. Als der Wachmann das ablehnte, flüchtete der Angeklagte, wurde jedoch schließlich durch die Besatzung eines Streifenwagens festgenommen. Der Angeklagte erzählte den Beamten, dass er einen Einbruch in eine Fleischerei verübt habe und führte sie dann zu den

Fleischpaketen, die er vor der Flucht hinter einem Bretterzaun abgelegt hatte, und zum Tatort. In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte abgestritten, einen Diebstahl begangen zu haben. Zur Begründung des Geständnisses, das er den Polizeibeamten gegenüber abgegeben hatte, hat er erklärt, die Beamten hätten ihn gefragt: „Haben Sie einen Einbruch gemacht?“ Darauf habe er sich gedacht, er wolle den Beamten „mal einen guten Gefallen machen“, so habe er ja gesagt. Das hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht geglaubt. Sie hat auf Grund der Unglaubwürdigkeit dieser Einlassung und der Persönlichkeit des Angeklagten die Überzeugung gewonnen, dass er den Polizeibeamten gegenüber kein Geständnis abgelegt haben würde, wenn er den Einbruchsdiebstahl nicht begangen hätte. Sie hat das Geständnis aus diesen Gründen als wahr erachtet.

Dass die Strafkammer das außergerichtliche Geständnis des Angeklagten möglicherweise anders gewürdigt haben würde, falls die hilfsweise beantragte Beweisaufnahme die Wahrheit der unter Beweis gestellten Tatsachen ergeben hätte, erscheint bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

b) Sachrüge

Rechtlich zutreffend ist die Annahme, dass der Angeklagte durch das im Urteil festgestellte Verhalten den Tatbestand des schweren Diebstahls im Rückfall (§§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 244, 245 StGB) und des Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a Abs. 1 StGB) erfüllt hat. Insoweit bedarf es keiner näheren Ausführungen.

Zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt jedoch die Annahme Anlass, dass der Angeklagte den Tatbestand des Einbruchsdiebstahls und des Besitzes von Diebeswerkzeug durch zwei selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB verwirklicht habe.

Tatmehrheit zwischen Diebstahl und dem Besitz von Diebeswerkzeug ist zwar möglich (vgl. RGSt 69, 91). Sie wird insbesondere anzunehmen sein, wenn der Täter das Diebeswerkzeug zur Verwendung bei irgendwelchen strafbaren Handlungen bereits besaß, bevor er den Entschluss zu dem in Rede stehenden bestimmten Diebstahl fasste, oder wenn er es noch nach dessen Beendigung besessen hat, um es gegebenenfalls bei irgendwelchen weiteren strafbaren Handlungen zu verwenden. So liegt es hier aber nicht. Den Feststellungen des Urteils kann nur entnommen werden, dass der Angeklagte das Diebeswerkzeug bei dem Einbruchsdiebstahl und unmittelbar nach dessen rechtlicher Vollendung im Besitz hatte. Dass der Einbruchsdiebstahl tatsächlich beendet gewesen wäre, als er den Besitz an den Werkzeugen verlor, ist nicht festgestellt. In einem solchen Falle, in dem der Täter das Diebeswerkzeug festgestelltermaßen nur in dem Zeitraum zwischen dem Beginn eines Diebstahls und dessen tatsächlicher Beendigung besessen hat, sind aber dieser Diebstahl und der Besitz von Diebeswerkzeug durch ein und dieselbe Handlung begangen worden.

Soweit die rechtsirrige Annahme von Tatmehrheit den Schuldspruch berührt, kann das Revisionsgericht den Mangel von sich aus durch entsprechende Änderung der Urteilsformel beheben. Dass eine weitere Sachaufklärung durch den Tatrichter zu abweichenden Feststellungen führen würde, erscheint ausgeschlossen. Der Strafausspruch muss wegen des erwähnten Mangels aufgehoben werden. Die Strafkammer wird nunmehr gemäß § 73 StGB nur eine Strafe zu verhängen haben.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, dass die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher eine umfassende Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Taten voraussetzt, aus denen sich sein verbrecherischer Hang ergibt. Das angefochtene Urteil entspricht dem nicht. Es sagt insbesondere nichts über den Anlass und die näheren Umstände, unter denen die Taten verübt wurden, in denen die Strafkammer die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB gefunden hat.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision ist begründet. Sie rügt zu Recht, dass bei der Bemessung der Strafe die sachlichrechtlichen Vorschriften der §§ 244 Abs. 1, 20a Abs. 1 StGB nicht hinreichend beachtet worden seien.

§ 244 Abs. 1 StGB sieht für den schweren Diebstahl im Rückfall Zuchthaus nicht unter 2 Jahren vor. Nach § 20a Abs. 1 StGB ist, wer sich als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher des Besitzes von Diebeswerkzeug schuldig macht, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren zu bestrafen. Die Mindeststrafe beträgt gemäß § 14 StGB ein Jahr Zuchthaus.

Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafen die zulässigen Mindeststrafen unterschritten, indem sie für den Einbruchsdiebstahl im Rückfall eine Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten und für den Besitz des Diebeswerkzeugs eine Gefängnisstrafe von 6 Monaten verhängt hat.

Der Strafausspruch muss aus diesem Grunde auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des

Dr. Rotberg Schmidt Dr. Koffka Börker Schmitt