Revision teils stattgegeben: Aufhebung wegen versuchten schweren Diebstahls, Einstellung nach §245a StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 5/68 URTEIL

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Udo Hermann ████ aus ███, Kreis ███████, geboren ████████████ 1939 in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 29. März 1968 in der Sitzung vom 15. Mai 1968, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dr. Wilims Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter als beisitzende Richter, ██ Bundesanwalt in der Verhandlung, ████████ bei der Verkündung Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 3. November 1967 wird I. das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt, soweit es sich auf den Vorwurf eines Vergehens nach § 245a StGB bezieht, II. das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines vollendeten und eines versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und das sichergestellte Diebeswerkzeug (12 Dietriche, Kombizange) eingezogen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen eines vollendeten schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Was sie insoweit vorbringt, erschöpft sich in unbeachtlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung und verkennt, dass Folgerungen, welche der Tatrichter aus bestimmten Tatsachen ableitet, nur möglich und nicht zwingend zu sein brauchen. Insbesondere durfte das Landgericht daraus, dass der damals keiner geregelten Arbeit nachgehende und zur Verschwendung neigende Angeklagte noch Mietrückstände hatte und es zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe für eine Geldstrafe von nur 200,— DM kommen ließ, den Schluss ziehen, dass ihm seine Behauptung, er habe an Tattagen über ausreichende Ersparnisse für die von ihm getätigten Einkäufe verfügt, nicht zu glauben sei.

II. Auch die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a Abs. 1 StGB) hält an sich der Nachprüfung stand.

In Ermangelung ausdrücklicher Feststellungen zur inneren Tatseite bleibt jedoch unklar, ob der Angeklagte das vorgefundene Werkzeug nur für die Begehung des unter I. behandelten Diebstahls bestimmt hatte oder allgemein auch für die Begehung sonstiger Diebstähle bereit hielt. Nur im letztgenannten Falle hätte das Landgericht ein selbständiges Vergehen nach § 245a StGB annehmen dürfen, im ersten dagegen wegen tateinheitlicher Begehung mit dem Nachschlüsseldiebstahl verurteilen müssen (vgl. BGH Urt. vom 22. Dezember 1961 – 4 StR 449/61; Urt. vom 24. November 1965 – 2 StR 438/65; Urt. vom 31. Januar 1968 – 2 StR 650/67). Unter diesen Umständen erscheint es angebracht, das Verfahren in wahlweiser Anwendung der §§ 154a und 454 StPO mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf Kosten der Staatskasse einzustellen, soweit es sich auf den Vorwurf eines Vergehens nach § 245a StGB bezieht.

III. Wegen versuchten schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB hat die Strafkammer den Angeklagten verurteilt, weil er zur Nachtzeit nach Zertriimmern einer Fensterscheibe in den Keller des Hauses seines früheren Arbeitgebers einstieg, um dort Geld zu entwenden.

a) Die Revision meint, diese Verurteilung des Angeklagten sei allein schon deshalb rechtlich fehlerhaft, weil das Fenster, durch das er nach vergeblichem Bemühen, die Kellertür aufzuschließen, einstieg, in einen Raum führte, der dem Angeklagten als Werkwohnung überlassen war und den er bis dahin noch nicht geräumt hatte. Sie geht dabei ersichtlich davon aus, dass die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB das Eindringen des Täters in ein Gebäude oder einen umschlossenen Raum zur Voraussetzung habe, den zu betreten und in dem sich aufzuhalten er nicht befugt ist. Dieser Auffassung kann der Senat nicht folgen.

Zu § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB in der Begehungsform des Erbrechens von Behältnissen hat der Bundesgerichtshof schon früher entschieden, dass die Anwendung dieses Tatbestandes nicht ausgeschlossen wird, wenn der Täter selbst in dem Gebäude oder umschlossenen Raume wohnt (BGHSt 15, 146). Für die Begehungsformen des Einbruchs und des Einsteigens gilt nichts anderes.

Das Reichsgericht hat in seiner gleichbleibenden Rechtsprechung zu dieser Frage hervorgehoben, dass der Gesetzgeber die schwerere Bestrafung im Falle des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB an zwei Gesichtspunkte knüpfen wollte, nämlich einmal an den Umstand, dass die gestohlene Sache von dem zu ihrem Besitz Berechtigten an einem deutlich befriedeten Ort, nämlich innerhalb eines Gebäudes oder umschlossenen Raumes, aufbewahrt wird, zum anderen daran, dass der Täter ein – sei es im Einbrechen, Einsteigen oder Erbrechen von Behältnissen liegendes – besonderes Maß an körperlicher Anstrengung aufwendet, um an die fremde Sache heranzukommen. Es hat es deshalb folgerichtig als unerheblich bezeichnet, ob dem Täter zum Betreten und Eröffnen des Verwahrungsortes an sich ein Recht zusteht oder nicht (RGSt 53, 262; 39, 104).

Der Senat sieht keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Es wird es nur höchst selten einmal vorkommen, dass jemand durch Einsteigen oder durch Einbrechen in seine eigene Wohnung stiehlt, und zwar nicht nur deshalb, weil die dort verwahrte fremde Sache sich meist schon im eigenen Gewahrsam des Täters befinden wird und überhaupt nur noch unterschlagen werden kann, sondern vor allem auch deshalb, weil im allgemeinen niemand in ein Gebäude einsteigt oder einbricht, welches er als Berechtigter viel bequemer durch den ordnungsgemäßen Zugang betreten kann. Das ist indessen kein Grund, den Tatbestand dort nicht anzuwenden, wo es sich ausnahmsweise einmal anders verhält. Dies wird vor allem wie im vorliegenden Fall dann in Betracht kommen können, wenn der Täter wegen Unpassierbarkeit des normalen Zugangs oder zur Abwendung des Verdachts von seiner Person in ein von ihm selbst bewohntes Zimmer einsteigt, um von dort aus zum Zwecke des Stehlens in benachbarte fremde Räume zu gelangen.

Wenn die Verurteilung des Täters, der einen schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB begangen hat, eine gleichzeitige Verurteilung wegen Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) ausschließt (RGSt 53, 279; 40, 430), so liegt das nicht daran, dass Hausfriedensbruch notwendig immer mit dem schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB verbunden wäre (Verhältnis der Spezialität), sondern vielmehr daran, dass der Unrechtsgehalt des Einbruchs- und Einsteigediebstahls den des Hausfriedensbruchs in der Regel mit erfasst (Verhältnis der Konsumtion). Infolgedessen kann auch daraus, dass Hausfriedensbruch vom Einbruchs- oder Einsteigediebstahl aufgezehrt wird, nichts Gegenteiliges abgeleitet werden.

b) Jedoch hat die Revision im Falle der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls mit der Sachrüge deshalb Erfolg, weil sie sich zutreffend gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer wendet und insoweit anführen, dass die Annahme, der Angeklagte sei in das Haus eingedrungen, um sich auf unrechtmäßige Weise Geld zu beschaffen, der konkreten Grundlage entbehre. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung, dass der Angeklagte Geld stehlen wollte, nämlich allein darauf gestützt, dass der Angeklagte seinem vor dem Hause wartenden Zechkumpan nach dessen Aussage die Rückzahlung von 50,— DM in Aussicht gestellt hatte, die er angeblich sogleich holen wollte, und dass er über keine eigenen Mittel mehr verfügte. Zu der Frage, ob der Angeklagte in den letzten Nachtstunden bei möglicher Anwesenheit aller Hausbewohner in ihrer abgeschlossenen Wohnung überhaupt auch nur eine geringe Aussicht hatte, durch sein Eindringen in den Keller an fremdes Geld heranzukommen, äußert sie sich überhaupt nicht. Das lässt es möglich erscheinen, dass die Strafkammer andere ebenso nahe liegende Deutungsmöglichkeiten der Verhaltensweise des Angeklagten nicht geprüft hat, bei denen eine Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls auszuscheiden hatte. Hierin ist ein Verstoß gegen das sachliche Recht zu sehen.