Revision verworfen: Rückfälliger schwerer Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 650/67

in der Strafsache gegen ███ den Maschinenschlosser Hieronymus aus █████, ███ geboren am ███████ 1927 in Posen wegen Diebstahls im Rückfall.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Januar 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 11. August 1967 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im wiederholten Rückfall in Tateinheit mit verbotenem Besitz von Diebeswerkzeug sowie wegen versuchten schweren Diebstahls im wiederholten Rückfall in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit verbotenem Besitz von

Diebeswerkzeug, zu drei Jahren Gefängnis verurteilt und als Tatwerkzeuge ein Fahrrad, zwei Schraubenzieher, zwei Taschenlampen, ein Taschenmesser, eine Flachzange, eine Rohrzange, zwei Paar Handschuhe und drei Papiertragetaschen eingezogen. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

1.) Die Strafkammer hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich der Angeklagte im Fall „Schlachthofgaststätte ███████“ des versuchten und im Fall „SY“ des vollendeten schweren Diebstahls im Rückfall schuldig gemacht hat; insoweit erhebt auch die Revision keine substantiierten Einwendungen.

2.) Auch im Fall „Schlachtermeister S.“ ist die Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat im Ergebnis zutreffend die Voraussetzungen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB verneint.

Zwar handelte es sich bei den im Schlachthaus des Schlachtermeisters vom Angeklagten zum Zwecke späterer Mitnahme beiseitegelegten Würsten im Gesamtwert von 9,60 DM um Nahrungsmittel sowohl geringer Menge wie auch unbedeutenden Wertes. Auch kann nach Sachlage schwerlich verneint werden, dass die Würste dem „alsbaldigen Verbrauch“ dienen soliten, wenn sie auch der Angeklagte nicht „sofort“ verzehren wollte oder konnte. Alsbaldiger Verbrauch von Lebensmitteln ist nicht, wie die Strafkammer offenbar annimmt (UA S. 7), gleichbedeutend mit sofortigem Verbrauch, so dass die mildere Bestrafung auch dann noch in Betracht kommen kann, wenn der Verbrauch zeitlich nicht unmittelbar auf die Entwendung folgt.

Dennoch ist § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB hier nicht anwendbar, da nach den Urteilsfeststellungen die Würste nur einen Teil und zwar ersichtlich den kleineren Teil der vom Angeklagten erstrebten Beute darstellten. Nicht nur hatte der Angeklagte zu den Würsten noch einen kleinen Schinken gelegt, er hatte auch bereits einen dem Kühlraum entnommenen Haken mit Fleisch in der Hand, als er entdeckt wurde; zudem hatte er zwei Papiertragetaschen mitgebracht, mit denen er seine Beute wegtragen wollte. Die Fleischwaren, die der Angeklagte danach insgesamt stehlen wollte, waren weder in der Menge noch im Wert so unbedeutend, dass es – unter Berücksichtigung auch der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten – gerechtfertigt sein könnte, die Tat lediglich als versuchten „Mundraub“ zu werten.

3.) In den Fällen „Schlachthofgaststätte ███“ und „████ ███“ hat die Strafkammer den Angeklagten zutreffend auch wegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a StGB) verurteilt. Sie stellt hierzu fest, dass der Angeklagte bei der Durchsuchung der Gaststätte ███████ einen Schraubenzieher, ein Taschenmesser, eine Taschenlampe, eine Flachzange und ein Paar Handschuhe, und bei dem Einbruch in die Werkstatt des Steinmetzmeisters [REDACTED] eine Rohrzange, einen Schraubenzieher und eine Taschenlampe mit sich führte, um mit ihnen die jeweilige Tat auszuführen. Zu Gunsten des Angeklagten geht sie davon aus, dass er den Entschluss zum Gebrauch der genannten Werkzeuge erst unmittelbar vor Ausführung der Taten fasste; sie nimmt deshalb zwischen den Verbrechen des versuchten und vollendeten schweren Diebstahls im Rückfall und den Vergehen nach § 245a StGB jeweils Tateinheit an. Das ist rechtlich bedenkenfrei und steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. November 1965 (2 StR 438/65) die im Schrifttum teilweise vertretene Auffassung abgelehnt, dass die Ansichnahme und Bestimmung des Werkzeugs zum Diebstahl als bloße Vorbereitungshandlung des nachfoigenden Zueignungsdelikts anzusehen sei. Er hat in dem Urteil im einzelnen ausgeführt, dass schon das Reichsgericht in RGSt 69, 91 wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter die Möglichkeit von Gesetzeseinheit verneint habe. Dem habe sich der Bundesgerichtshof angeschlossen, weil die nur hilfsweise Anwendung des § 245a StGB mit dem Sinn und Zweck dieser Bestinmung nicht vereinbar sei; denn die gegen den Besitz von Diebeswerkzeug gerichteten Strafdrohungen setzten keine bestimmte Verletzung oder Gefahrdung fremden Eigentums voraus, sondern seien wegen ihrer gemeingefährlichen Natur vom Gesetzgeber als allgemeine (abstrakte) Gefahrdungsdelikte und strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (vgl. BGH GA 1963, 49). Dabei sei eine Unterscheidung zwischen eigentlichem und uneigentlichem Diebeswerkzeug nicht angebracht.

Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Auch die Ausführungen der Revision geben ihm keinen Anlass, davon abzuweichen. Danach kommt zwischen den Verbrechen des Angeklagten nach § 243 StGB und den Vergehen nach § 245a StGB nur Tateinheit oder Tatmehrheit in Betracht. Die Strafkammer hat mit nicht zu beanstandenden rechtlichen Erwägungen Tateinheit angenommen.

4.) Auch im Übrigen lässt das Urteil keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen.