Tateinheit von versuchtem schweren Diebstahl und Besitz von Diebeswerkzeug

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kellner Frank D█████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ in [REDACTED], zur Zeit in dieser Sache in Strafhaft, wegen Besitzes von Diebeswerkzeug u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dr. Dotterweich Bundesrichter

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

████████████████ ████ ███ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 11. Mai 1965

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen, jedoch mit Ausnahme derjenigen zum Rückfall, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt und das sichergestellte Diebeswerkzeug, nämlich einen Schraubenzieher, ein Paar Gummihandschuhe und eine Taschenlampe, eingezogen. Die Revision des Angeklagten wendet sich nur gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug. Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist unwirksam, da, wie die weiteren Ausführungen ergeben werden, zwischen dem Verbrechen des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall und dem Vergehen nach § 245a Abs. 1 StGB Tateinheit besteht und das Urteil somit nur im ganzen angefochten werden kann. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen fasste der Angeklagte nachts in einer Gaststätte den Entschluss, sich durch einen Einbruchsdiebstahl Geld zu verschaffen. Er holte sich von Hause einen Schraubenzieher, eine Taschenlampe sowie Gummihandschuhe und suchte in der Stadt nach einer Gastwirtschaft, in der er einen Automaten vermuten konnte. Gegen 4 Uhr stieg er nach Zerschlagen einer Fensterscheibe in eine Gaststätte ein. Bei dem Versuch, dort mit dem Schraubenzieher eine Musikbox zu öffnen, wurde er festgenommen.

Diese Feststellungen tragen die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte sowohl den Tatbestand des versuchten schweren Diebstahls als auch denjenigen des Besitzes von Diebeswerkzeug verwirklicht habe.

Die vom Beschwerdeführer unter Berufung auf einen Teil des Schrifttums vertretene Auffassung, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Vorschrift des § 245a Abs. 1 StGB nur subsidiär gelte, weil Ansichnahme und Bestimmung des Werkzeugs zum Diebstahl als bloße Vorbereitungshandlungen des nachfolgenden Zueignungsdelikts anzusehen seien, wird von der Rechtsprechung nicht geteilt. Bereits das Reichsgericht hat in RGSt 69, 91 wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter die Möglichkeit von Gesetzeseinheit verneint. Dem hat sich der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen, weil die nur hilfsweise Anwendung des § 245a StGB mit dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht vereinbar sei; denn die gegen den Besitz von Diebeswerkzeug gerichteten Tatbestände setzten keine bestimmte Verletzung oder Gefährdung fremden Eigentums voraus, sondern seien wegen ihrer gemeingefährlichen Natur vom Gesetzgeber als allgemeine (abstrakte) Gefährdungsdelikte und strafrechtliche Vorbeugungstatbestände von besonderer Eigenart ausgestaltet worden (vgl. BGH GA 1963, 49). Die Rechtsprechung hat es auch abgelehnt, hierbei zwischen eigentlichem und uneigentlichem Diebeswerkzeug zu unterscheiden, weil dies nicht dem Sinn des § 245a StGB entspreche, der keine Differenzierung in dieser Richtung enthalte (vgl. das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 1961 – 4 StR 449/61 –). Eine solche Unterscheidung wäre im Übrigen unfruchtbar.

Danach kommt je nach Lage des einzelnen Falles Tateinheit oder Tatmehrheit in Betracht. Und zwar liegt, wie der Bundesgerichtshof – ebenfalls im Anschluss an die Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 69, 91 – bereits wiederholt ausgesprochen hat, Tateinheit vor, wenn der Täter das Diebeswerkzeug mit dem Vorsatz an sich gebracht hat, damit einen schon beabsichtigten Einbruchsdiebstahl zu begehen. Dagegen ist mangels eines von vornherein bestehenden einheitlichen Willens Tatmehrheit gegeben, wenn die Dauerstraftat des § 245a Abs. 1 StGB ohne jeden Zusammenhang mit der Einbruchshandlung begonnen wurde und vollendet war, bevor der Diebstahlsvorsatz gefasst wurde (vgl. u. a. die in der Entscheidung BGH GA 1963, 49 angeführten Urteile).

Der Angeklagte hatte nun zwar, als er das Diebeswerkzeug holte, noch keinen Einbruch in ein bestimmtes Gebäude ins Auge gefasst, sondern sich nur entschlossen, in eine noch auszukundschaftende Gaststätte einzubrechen. Das rechtfertigt indessen entgegen der Meinung der Strafkammer nicht die Annahme von Tatmehrheit. Denn hierdurch ändert sich nichts daran, dass der Besitz des Diebeswerkzeugs in unmittelbarem Zusammenhang mit dem bald danach verübten Einbruch steht und dass beide Straftaten auf einem einheitlichen Willen beruhen, der darin zum Ausdruck kommt, dass der Angeklagte das Diebeswerkzeug nur zu dem Zwecke an sich nahm, mit seiner Hilfe den Diebstahlsentschluss unverzüglich zu verwirklichen. Daher ist Tateinheit gegeben. Dieselbe Auffassung liegt dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 1961 – 4 StR 449/61 – zugrunde. Dort ist ebenfalls tateinheitliches Zusammentreffen angenommen worden, obwohl der Täter, als er auf der Fahrt zum Tatort Mitgewahrsam an dem Diebeswerkzeug erlangte, erst den allgemeinen Vorsatz hatte, einen Diebstahl zu begehen, bei dem das Werkzeug benutzt werden sollte.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

Das hat zur Folge, dass der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden muss. Jedoch bleiben die Feststellungen zum Rückfall bestehen, während über die Einziehung ebenfalls neu zu entscheiden ist.