Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 218/82

in der Strafsache gegen Hasan K. aus ███████, geboren am [REDACTED] 1936 in ███████ (Türkei), wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juni 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Knoblich, Goydke, Dr. Jähnke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 17. Februar 1981 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen in zwölf Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde den Strafausspruch.

Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

1. Die Gründe für die Bemessung der Einzelstrafen wie auch der Gesamtstrafe halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht berücksichtigt zugunsten des Angeklagten u. a., dass er „keine Gewalt angewandt“ hat und die Kinder „keine körperlichen Verletzungen davongetragen“ haben. Das ist fehlerhaft. Das Landgericht verkennt hier, dass ebenso, wie das Fehlen eines Milderungsgrundes kein Strafschärfungsgrund sein kann (vgl. BGH MDR 1980, 240; NJW 1980, 2821; Strafverteidiger 1981, 177), auch das Fehlen eines Strafschärfungsgrundes nicht strafmildernd gewertet werden darf (ständ. BGH-Rechtsprechung, vgl. die Entscheidungen vom 27. November 1961 – 4 StR 379/61, 7. November 1973 – 3 StR 186/73, 29. Oktober 1975 – 3 StR 369/75, 20. Juli 1976 – 1 StR 382/76 und 27. Juni 1978 – 1 StR 172/78).

Das gilt besonders dann, wenn es sich um das Fehlen von Umständen handelt, bei deren Vorliegen ein schwererer Straftatbestand verwirklicht wäre. So verhält es sich hier. Hätte der Angeklagte die sexuellen Handlungen mit Gewalt erzwungen, so hätte er sich in Tateinheit mit den Straftatbeständen, die der Verurteilung zugrunde liegen, jeweils eines Verbrechens der sexuellen Nötigung schuldig gemacht und wäre demzufolge nach der strengeren Strafvorschrift des § 178 StGB zu bestrafen gewesen. Die dargelegte Strafzumessungserwägung hält also im Ergebnis dem Angeklagten zugute, dass er nicht auch noch diesen schwereren Straftatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteile vom 27. November 1961 – 4 StR 379/61 und vom 27. Juni 1978 – 1 StR 172/78).

b) Das Landgericht lässt zudem bei der Strafzumessung unerörtert, dass der Angeklagte jeweils in Tateinheit mit dem Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Kindern den Tatbestand der homosexuellen Handlungen verwirklicht hat. Auch das begegnet durchgreifenden Bedenken. Zwar ist der Tatrichter nur verpflichtet, die für die Strafzumessung bestimmenden Umstände in den Urteilsgründen mitzuteilen; eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (vgl. BGH NJW 1976, 220 m. w. Nachw.). Es ist jedoch ein sachlich-rechtlicher Fehler, wenn dabei Umstände außer acht gelassen werden, die für die Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts und damit der Schwere der Tat von besonderer Bedeutung sind, deren Einbeziehung in die Strafzumessungserwägungen deshalb naheliegen musste (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Dreher/Tröndle 40. Aufl., § 46 StGB Rdn. 53). Das ist hier der Fall. Denn der Unrechtsund Schuldgehalt der Taten wird dadurch, dass zu dem Tatbestand des § 176 StGB, dem die Strafe zu entnehmen ist, der des § 175 StGB hinzutritt, nicht unerheblich verstärkt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1978 – 1 StR 172/78 – m. w. Nachw.).

2. Der Strafausspruch muss aus diesen Gründen aufgehoben werden. Der Senat kann nämlich nicht ausschließen, dass sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe zu Ungunsten des Angeklagten höher bemessen worden wären, wenn die Strafkammer von rechtlich bedenkenfreien Erwägungen ausgegangen wäre. Zu den Anforderungen an eine Gesamtstrafenbildung wird auf BGHSt 24, 268, 269 ff. verwiesen.

3. Die Ausführungen des Landgerichts zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, in denen ebenfalls zu Unrecht berücksichtigt wird, dass der Angeklagte „keine Gewalt angewandt“ hat, bedürfen danach keiner weiteren Erörterung mehr. Es sei jedoch angemerkt, dass nur allgemeine, durchschnittliche, einfache Milderungsgründe eine Strafaussetzung nicht rechtfertigen können (vgl. BGHSt 29, 370, 375; BGH NStZ 1981, 389, 390). Auch wird die Frage zu beantworten sein, ob die Verteidigung der Rechtsordnung im Sinne des § 56 Abs. 3 StGB die Vollstreckung der Strafe gebietet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Ruß in LK 10. Aufl., § 56 StGB Rdn. 31 sowie BGH, Urteil vom 29. November 1981 – 4 StR 541/81).