Revision: Umqualifizierung zu fortgesetztem schweren Rückfalldiebstahl und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Elektriker Leopold ███ aus ███████, dort geboren am ███████████████████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Mai 1957, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

I. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts in M.-Gladbach vom 26. Oktober 1956 dahin geändert:

Der Angeklagte ██████ und der Mitangeklagte ████ sind des Urteils) eines fortgesetzten schweren Rückfalldiebstahls schuldig.

Das vorbezeichnete Urteil wird in dem genannten Umfang im Strafausspruch, ferner wird es zur Gesamtstrafe aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der wegen Eigentumsvergehen vorbestrafte Angeklagte ██ und █████ unter Freisprechung im Übrigen, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in vier Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls im Rückfall – unter Versagung mildernder Umstände – zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Aus der Rechtfertigungsschrift (S. 2 oben) ergibt sich, dass die Verurteilung wegen Einbruchdiebstahls zum Nachteil der Firma J. (Fall RC Nr. 5) nicht angegriffen wird (§ 344 Abs. 1, § 352 Abs. 1 StPO). Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht weiter ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168, 169). Beweisanträge sind vom Angeklagten oder seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden (Bl. 280 f d. A.).

1) Im Fall Nr. 6 sahen der Angeklagte ████ und der angeklagte ██ am 20. April 1956 in der Albertusstraße in M.-Gladbach den dort abgestellten Opel-Olympia-Personenwagen des Dr. med. Ro. stehen. Sie beschlossen, das Fahrzeug an sich zu bringen, um damit umherzufahren zu können. █████ griff durch das Entlüftungsfenster und drehte die Scheibe herunter. ██████ schloss den Wagen kurz. Beide fuhren dann spazieren. Anschließend brachte ████ seinen Gefährten ██ nach Hause und ließ dann den Wagen auf der Lürriperstraße stehen.

Die Strafkammer hat diese Tat als gemeinschaftlichen Rückfalldiebstahl gewürdigt. Darin zeigt sich kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Aus dem Urteilszusammenhang ergibt sich die Überzeugung des Tatrichters, dass der Angeklagte und sein Gefährte ██ den Kraftwagen in der Absicht rechtswidriger Zueignung weggenommen haben, um damit wie Eigentümer umzugehen, und dass sie nicht vorhatten, das Fahrzeug nach Benutzung wieder in den Gewaltbereich des Berechtigten zurückzubringen. Dies hat das Landgericht ersichtlich daraus geschlossen, dass der Wagen später nicht wieder an seinen Standort (Albertusstraße) zurückgeführt, sondern auf der Lürriperstraße stehen gelassen wurde. Dadurch haben die Täter, wie die Feststellungen des Tatrichters ergeben, den Kraftwagen in einer Großstadt dem Zugriff Dritter preisgegeben und es dem Zufall überlassen, ob der Eigentümer ihn wiedererlangen werde. Da der erkennenden Strafkammer die örtlichen Verhältnisse bekannt waren, brauchte sie über die Entfernung der beiden Straßen voneinander keine weiteren Feststellungen zu treffen. Im Übrigen kam es auf die Entfernung nicht einmal an. Wer einen fremden Kraftwagen nach unbefugtem Gebrauch in einer anderen Straße einer Großstadt stehen lässt, der gibt ihn dem heliebigen Zugriff Dritter preis. In DAR 1955, 298, 299 ist nichts Gegenteiliges ausgeführt.

Für die Zueignungsabsicht ist nicht der Wille nötig, die Sache dauernd zu behalten (RGSt 64, 259, 260; BGH NJW 1953, 1880 Nr. 22). Entgegen der Annahme der Revision ist für die Annahme der Zueignungsabsicht eine Beschädigung der weggenommenen Sache – hier des Wagens – nicht begriffswesentlich. Eine Beschädigung, insbesondere ein „Ausschlachten“ des Kraftfahrzeugs kann allerdings ein deutliches Beweisanzeichen für eine solche Absicht darstellen; sie kann aber auch – wie hier – aus anderen Tatsachen gefolgert werden.

Die Revision trägt selbst vor, die Verteidigung habe in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer die Frage aufgeworfen, ob nicht lediglich unbefugter Gebrauch im Sinne des § 248b StGB vorliege. Indem das Landgericht zur Annahme eines Diebstahls gelangte, hat es das Vorliegen der Voraussetzungen des § 248b StGB stillschweigend verneint. Zudem werden die etwas knappen Darlegungen des Tatrichters durch die weitere Feststellung ergänzt, ██████ habe „aus eigenem Entschluss die Autos mitgestohlen“ (S. 9 UA).

2) Am Abend des 22. oder 24. April 1956 sahen der Angeklagte und ████████ beim Capitol-Kino in M.-Gladbach einen dem Kaufmann Hans X. gehörenden Opel-Olympia-Personenwagen stehen (Fall Nr. 8). Sie öffneten das Fahrzeug durch Zurückdrücken des Entlüftungsfensters und fuhren davon. Sie hatten vor, „ein Ding zu drehen“ und wollten mit Hilfe des gestohlenen Wagens beweglicher sein. Wie ████ und ████████ wussten, führte ██ seine Pistole (7,65 mm) mit sich. Weil der Brennstoff nicht ausreichte, stellten sie den Opel-Wagen zunächst in der Stadt ab. Am nächsten Tage tankte ███████ das Fahrzeug auf. Er fuhr dann zusammen mit ███████ nach Duisburg und Düsseldorf, ohne dass sie ihr Vorhaben („ein Ding zu drehen“) in die Tat umsetzten. Als ██████ den ███████ nach Hause absetzen wollte, kam es zwischen ihnen zu einer Auseinandersetzung, weil ███ im Gegensatz zu █████ noch einen Diebstahl ausführen wollte. Im Verlauf dieses Streits schoss ██ mit seiner Pistole in den Wagen. Später fuhr er allein mit dem Opel-Olympia-Wagen fort und ließ ihn irgendwo stehen.

Die Annahme eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass ██████ und █████ den Wagen bereits gestohlen hatten, bevor es zu dem Streit kam. Sie wollten mit dem gestohlenen Fahrzeug „ein Ding drehen“. Es ist daher rechtlich ohne Bedeutung, dass es zu der in Aussicht genommenen weiteren Straftat nicht kam und █████████ Einfluss darauf haben mochte, dass █████ später den Kraftwagen irgendwo abstellte.

Bei dem Diebstahl des Wagens führte ███, wie ██████ bekannt war, eine Waffe bei sich. Dass ██ auch Munition zur Hand hatte, hat das Landgericht ersichtlich daraus entnommen, dass er mit der Waffe schoss. Dies ereignete sich zwar erst später. Es besteht jedoch kein Anhalt dafür, dass die Pistole im Zeitpunkt des Wagendiebstahls nicht gebrauchsbereit war. Die Einlassung des Angeklagten █████, sein Gefährte █████ habe ihn durch Drohungen veranlasst mitzumachen, hat das Landgericht als widerlegt angesehen. Die Revision kann demgegenüber nicht geltend machen, ██ habe die Waffe nur bei sich geführt, um den sich sträubenden Angeklagten ██████ zu zwingen, mitzutun. Damit wendet sich die Verteidigung in unzulässiger Weise gegen die rechtlich nicht angreifbare Darlegung des Tatrichters, ██████ habe aus eigenem Entschluss die Autos mitgestohlen.

3) In der Nacht zum 30. April 1956 beschlossen die Angeklagten ████ und ██████, in das Photogeschäft H. einzubrechen. Sie wollten sich vorher einen Kraftwagen „besorgen“, um anschließend schneller wegzukommen (Fall 10 a und b).

a) Die beiden entdeckten dann den auf einer Straße der Stadt abgestellten Opel-Olympia-Wagen des Schlossermeisters van den ██████. Wie ███ wusste, führte ██ wieder seine Pistole mit sich. Dieser öffnete das Entlüftungsfenster. ██████ setzte sich ans Steuer, schloss den Wagen kurz und fuhr zunächst mit ████ eine Zeitlang umher.

b) Dann fuhren sie bei dem Photogeschäft vor. █████ entwendete in Gegenwart ██████, nach Entfernung der Vergitterung, durch Einschlagen der Schaufensterscheibe mehrere Kameras. Die Beute wurde geteilt. ██ ließ den Wagen später irgendwo stehen.

Gegen die rechtliche Würdigung der Strafkammer ergeben sich nur folgende Bedenken: Das Landgericht hat zwei selbständige Rückfalldiebstähle angenommen (Entwendung des Kraftwagens und Einbruch in das Photogeschäft). Die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer (S. 6, 7 UA) lassen jedoch erkennen, dass die Angeklagten auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes den Wagen entwendeten und dann an der von vornherein in Aussicht genommenen Stelle einbrachen. Es lag also eine fortgesetzte Handlung vor (ebenso BGH 1 StR 38/53 vom 1. März 1953 in einem gleichliegenden Fall). Dass die beiden Einzelvorgänge in die Vermögensrechte verschiedener Personen eingriffen, stand nicht entgegen (RGSt 70, 243, 244). Der Fall Eichentopf (BGH 4 StR 192/55 vom 16. Juni 1955 = DAR 1955, 282) lag in tatsächlicher Beziehung anders. Dort kam ein Fortsetzungszusammenhang zwischen unbefugtem Gebrauch des Kraftwagens und dem späteren Einbruchsdiebstahl nicht in Betracht; denn die beiden Angriffsakte entbehrten der gleichen Begehungsform.

Der Rechtsfehler des Landgerichts konnte durch Änderung des Schuldspruchs beseitigt werden, und zwar gemäß § 357 StPO auch gegenüber dem Mitangeklagten ███, der kein Rechtsmittel eingelegt hat. Dies führte bei beiden zur Aufhebung des Urteils insoweit im Strafausspruch, ferner der Gesamtstrafe bezüglich ███████ und █████. Im Übrigen war die Revision des Beschwerdeführers ██████ als unbegründet zu verwerfen.