Revisionen: Kein Straferlass durch Urteil; Bewährung möglich

In der Strafsache gegen den Privatier Anton ███████ aus ████████ — dort geboren am ██████ wegen Unzucht mit einem Kinde,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter ███████████████████, Justizangestellter ██████

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt a. M. vom 9. April 1954 dahin geändert, dass der Satz: „2. Die Strafe ist erlassen.“ entfällt. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil dahin geändert, dass a) die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, b) der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird und die Kosten insoweit der Staatskasse auferlegt werden.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen zweier vollendeter und zweier versuchter Verbrechen gegen die Vorschrift des § 176 Nr. 3 StGB, begangen in der Zeit vom Oktober 1945 bis zum August 1947, zur Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden.

In der Urteilsformel erklärt das Landgericht, gestützt auf § 2 Abs. 2 StFG 1949, die Strafe sei erlassen. Von einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB), die das Landgericht den Urteilsgründen zufolge sonst bewilligt haben würde, hat es aus diesem Grunde abgesehen.

Die Revision des Angeklagten erhebt die allgemeine Sachrüge und meint außerdem, das Landgericht habe von seinem Rechtsstandpunkt aus das Verfahren einstellen müssen.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft will ersichtlich nur die unrichtige Anwendung des § 2 Abs. 2 StFG 1949 beanstanden.

Die Rechtsmittel können gemeinsam behandelt werden.

1. Schuldspruch:

a) Die Anwendung der §§ 176 Nr. 3 und 43 StGB weist keinen Rechtsverstoß zum Nachteil des Angeklagten auf. Zur inneren Tatseite führt die Strafkammer zwar einerseits aus, dass der Angeklagte die eigene Sinnenlust und die des Mädchens erregen wollte, andererseits jedoch, das Verleiten zum näheren Betrachten der unzüchtigen Bilder habe die Erregung oder Befriedigung eigener Sinnenlust oder der des Mädchens bezweckt. Bei dem festgestellten Sachverhalt ist die Unterscheidung jedoch ohne rechtliche Bedeutung.

b) Soweit der Angeklagte das Mädchen an der Brust berührt hat, liegt nach der Ansicht des Landgerichts, die den Angeklagten nicht beschwert, keine noch verfolgbare Straftat vor. In diesem Umfang war daher Freispruch geboten, weil die Strafkammer, entgegen dem Eröffnungsbeschluss, das Gesamtverhalten des Angeklagten nicht als eine fortgesetzte Tat ansieht, sondern in selbständige Taten zerlegt. Insoweit hat das Rechtsmittel des Angeklagten zum Schuldspruch Erfolg.

2. Strafausspruch:

a) Straferlass. Nach Ansicht der Strafkammer sind die Voraussetzungen des Straferlasses nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 bis auf das „grundsätzliche“ Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung schon jetzt erfüllt. Daraus leitet sie die Befugnis ab, auszusprechen, „dass im Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils die Strafe unbedingt erlassen ist.“ Dies ist jedoch rechtsirrig.

Schon in der Entscheidung 1 StR 228/51 vom 19. Juni 1951 (JZ 1951, 569) hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit eingehender Begründung, auf welche verwiesen wird, ausgeführt, die Entscheidung, ob das StFG 1949 Strafen nach § 2 Abs. 2 bedingt erlassen hat, stehe der Vollstreckungsbehörde und dem Vollstreckungsgericht, nicht dem erkennenden Gericht zu (ebenso BGH 1 StR 693/53 vom 1. Juni 1954). Dieses Erkenntnis setzt sich mit der Gegenmeinung (OLG Nürnberg SJZ 1950, 441; OLG Bremen DRZ 1950, 212) näher auseinander. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ist dem 1. Strafsenat beigetreten (4 StR 635/52 vom 23. April 1953 und 4 StR 385/53 vom 29. Oktober 1953).

Der erkennende Senat sieht in dem Ablauf der im § 2 Abs. 2 StFG 1949 bestimmten Bewährungsfrist keinen Grund, hiervon abzuweichen. Der Fristablauf kann das Wesen dieser Bewährung als Vollstreckungshindernis nicht nachträglich ändern und ein Prozesshindernis daraus machen. Nicht das erkennende Gericht, sondern die Vollstreckungsbehörden haben daher über die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 zu befinden.

Die vom Angeklagten erstrebte Einstellung des Verfahrens ist hiernach nicht möglich. Dagegen war der Strafausspruch, der sonst keinen Rechtsfehler enthält, auf die auf diese Frage beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt vertreten hat, durch das Revisionsgericht zu ändern.

b) Strafaussetzung zur Bewährung.

Vorsorglich hat die Strafkammer in den Urteilsgründen ohne Rechtsirrtum ausgesprochen, dass sie, wenn nicht § 2 Abs. 2 StFG entgegenstünde, die Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt haben würde, weil die Voraussetzungen hierfür an sich vorliegen. Demgemäß konnte der erkennende Senat diesen Ausspruch auf das Rechtsmittel des Angeklagten hin nachholen; er erfordert keine selbständige Ermessensentscheidung mehr, zu der der Senat nicht berufen wäre, und gehört in den Urteilsspruch (§ 260 Abs. 4 StPO).

c) Bewährungsbeschluss (§ 268a StPO).

Diesen Beschluss, der die Dauer der Bewährungsfrist festzusetzen und sich über etwaige Auflagen auszusprechen hat, muss die Strafkammer selbst fassen, sofern die Vollstreckungsbehörde nicht feststellt, dass die Strafe erlassen sei. An sich ist er zwar mit dem Urteil zu verkünden (§ 268a Abs. 1 StPO). Diese Vorschrift bezweckt jedoch nur, alsbald Klarheit über etwaige Bewährungsauflagen und über die voraussichtliche Dauer der Bewährungsfrist zu schaffen. Sie bildet, zumal Frist und Auflagen nachträglich geändert werden können (§ 24 Abs. 3, 4 StGB), keinen zwingenden Grund zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.